2024年3月22日发(作者：app store官网下载)
霍政欣
汤
诺
：
美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
美国法院涉新冠疫情诉讼的
主耍法律问题
*
霍政欣
*
*
汤浄
*
内容摘要
：
新
冠疫情
在美国暴发后
，
陆续有美
国个人
、
机构甚至州政府将中国
诉至美
国法院
，要求
中国承担赔偿责任
。原
告援引
《
外国
主权豁
免法
》
中的
商业行
为例外
、
非商
业侵权
例外及恐怖主义例外
，
主
张美国法院行使管
辖权
。
然而
，
上述
三
项豁免例外均
无法得
到美国国内法的支持
，
中国享有司
法管辖豁免
。
如美方向
我国送达法院传票
，
中
国应视送达的
具体方式予以回应
，
在必要
时阐释
立场
；
对于
疫情在美
国造成的损失
，
中国在侵权
法上没
有法律责任
；
且即便出现美国
法院行
使管辖权并判决中国败诉的极端不利情况
，
中国在美国的国家财产也享有更大范
围的
执行豁免权
。
关键词
：
新
冠疫情
美国诉讼
国家主权豁免
文书送达
侵权责任
引言
2020
年
3
月中下旬以来
，
美国的新冠疫情呈失控性发展态势
。
截至本文写作
时
，
美国已成为世界上确诊病例和死亡人数最多的国家
，
①其政治
、
经济和社会秩
序受到疫情的重大冲击
。
在此背景下
，
美国陆续出现起诉中国
，
并要求中国对疫
情造成的损失承担赔偿责任的民事诉讼
。
随着疫情的发展,此类诉讼不仅在数量
上呈增长态势
，
②
而且有官方化的发展趋势
：
4
月
21
日
，
密苏里州在联邦地区密苏
*
中国政法大学教授
、
博士生导师
。
**
武汉大学国际法研究所教授
、
博士生导师
。
本文系
“研究阐释党的十九届四中全会精神
”
国家社科基金重大项目
“我国法域外适用
法治体
系构建
研究
”
（
项目批准号
：
20ZDA031
）
的阶段性研究成果
。
①
世界卫生组织关于新冠疫情全球情况的实时统计
:
/
,
2020
年
6
月
8
日访问
。
②
截至
2020
年
6
月
，
美国联邦地区法院总计受理了约
20
起因
“
新冠疫情
”
起诉中国政
府的索赔案件
。
97
武大国际法
评论
2020
年
第
3
期
_
__
_
_
__________
里州东区法院起诉中国
；
'5
月
12
日
，
密西西比州在联邦地区密西西比州南区法院
起诉中国
。
②尽管这些诉讼的具体诉因
、
原被告及求偿数额有所不同
，
但它们有以
下基本特点
：
第一
，
作为主权国家的中国均被列为被告之一
。
在几乎所有诉讼中
，
被告均
包括中华人民共和国
、
国家卫生健康委员会
、
应急管理部
、
民政部
、
湖北省人民政
府和武汉市人民政府
。
在少数诉讼中
，
被告还包括中国共产党
、
中国人民解放军
、
中科院武汉病毒研究所和个人
。
第二
，
这些诉讼中的原告均诉称
，
被告须为新冠疫情在美国暴发所引起的人
身伤亡
、
精神创伤及经济损失承担法律责任
，
并因此提出巨额索赔
。
③
需要指出
，
中国作为被告在美国法院被诉的情况并不罕见
，
但考虑到新冠
疫情的全球影响
，
④这些诉讼的潜在影响力及其可能引发的多米诺骨牌效应不
容小觑
。
因此
，
我国国际法学界有必要对美国法院涉新冠疫情诉讼
（
以下简称
“
美国新冠诉讼
”
）
的主要法律问题进行细致分析
，
并在此基础上提出适当的应
对策略
。
美国新冠诉讼涉及诸多法律问题,本文选取其中最为重要的几个加以研究
：
第一
，
中国是否享有美国法院的司法管辖豁免
？
第二
，
中国应如何处理美国法院
可能签发的传票等司法文书
？
第三
，
对于疫情在美国的传播及损失
，
中国是否承
担侵权法上的责任
？
第四
，
中国在美国的国家财产是否享有执行豁免
？
需要强
调
，
这些问题不仅直接决定美国新冠诉讼的走向及最终结果
，
对我国如何应对新
冠疫情产生的国际法律战和舆论战亦具有重要价值
。
一
、
司法管辖豁免问题
（
一
）
主权豁免的中美立场
“
国家及其财产豁免
”
是从国家主权平等原则引申出来的
，
系指在国际交往
(D
See
The
State
of
Missouri
ex
rel
Eric
S.
Schmitt
v.
People*
s
Republic
of
China
et
al.,
U.S.
District
Court
for
the
Northern
District
of
Missouri,
Case:
1
:20-cv-00099,
Doc.l,
Filed:04/21/20.
②
See
State
of
Mississippi
v.
People
'
s
Republic
of
China
et
al.,
US
District
Court
for
the
Southern
District
of
Mississippi,
Case:
l:20-cv-0016&
Doc.l,
Filed:
12/05/20.
③
See
Buzz
Photo
et
al.
v.
People's
Republic
of
China
et
al.,
U.S.
District
Court
for
the
Northern
District
for
Texas,
Case
3:20-cv-00656-K,
Doc.l,
Filed
03/17/20.
④
See
e.g.,
Hollie
McKay,
How
China
Can
be
Held
Legally
Accountable
for
Coro
navirus
Pandemic,
/world/china-legal/*accountable-coronavirus
,
visit
ed
on
8
June
2020.
98
________________________________
霍政欣
汤
谱:
美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
中
，
一
个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的
权利
。
'关
于国家及其财产豁免的理论
，
各国学说和实践存在较大分歧
，
主要有绝对豁免论
和限制豁免论
。
“
绝对豁免论
”
是古老的国家豁免理论
，
主张不论一国的行为和财
产性质如何
，
在其他国家均享有绝对的豁免
，
除非该国放弃其豁免权
。
"'限制豁
免论
”
主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为
，
或公法行为和私法行为
。
一个国家的主权行为在他国享有豁免,而非主权行为在他国不享有豁免
。
③
中国政府在包括美国在内的其他一些国家的法院被诉的情况时有发生
，
其
中
，
影响较大的有贝克曼诉中华人民共和国案④
、
湖广铁路债券案顷
、
善后大借款
案@
、
仰融诉辽宁省人民政府
案⑦
、
天宇案
&
等
。
在这些案件中
，
中国政府多次表明
国家及其财产享有豁免是国际法的基本原则
，
主张绝对豁免论
，
反对限制豁免
论
。
此外
，
全国人大常委会在
《
关于
〈
中华人民共和国香港特别行政区基本法
〉
第
十三条第一款和第十九条的解释
》
中明确表明
，
我国采取绝对豁免
立场
。
"由于全
国人大常委会颁布的法律解释与法律具有同等效力
，
⑩故可以得出中国在立法与
实践上均坚持绝对豁免论的结论
。
历史上
，
美国曾坚持绝对豁免论
，
给予外国国家和政府在美国国内法院绝对
①
See
Gary
B.
Bom,
International
Civil
Litigation
in
the
United
States
76
(Wolters
Kluwer
2007).
②
参见霍政欣:
《
国际私法
》
，
中国政法大学出版社
2020
年版
，
第
74
页
。
③
参见
［
美
］
巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《
国际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，
第
878-879
页
。
(4)
See
Huang
Jin
&
Ma
Jingsheng,
Immunities
of
States
and
Their
Property:
The
Practice
of
the
People
f
s
Republic
of
China,
Hague
Yearbook
of
International
Law
177
(Springer
1988).
⑤
See
Russell
Jackson
et
al.
v.
The
People's
Republic
of
China,
550
.869
(.
1982);
Jackson
v.
People
*
s
Republic
of
China,
794
F.2d
1490
(1986);
Jackson
v.
People
'
s
Republic
of
China;
United
States
Court
of
Appeals,
Eleventh
Circuit,
801
F.2d
404
(9/3/86).
⑥
See
Marvin
L.
Morris,
Jr.
v.
The
People
*
s
Republic
of
China
et
al.,
478
F.
Supp.2d
561(2007).
⑦
See
Yang
Rong
&
Broadsino
Company
Ltd.
v.
Liaoning
Provincial
Government,
362
.2d
83
(D.D.C.
2005)
;
Yang
Rong
et
al.
v.
Liaoning
Province
Government,
452
F.3d
883
(DC
Cir.
2006).
⑧
See
Big
Sky
Network
Canada
Ltd.
v.
Sichuan
Provincial
Government,
533
F.3d
1183
(10th
Cir.
2008).
⑨
详见郭玉军
、
刘元元
：
《
评
FG
Hemisphere
Associates
LLC
诉刚果民主共和国及其他
人案
》
，
《
时代法学
》
2012
年第
2
期
，
第
3J0
页
。
⑩
参见
《
中华人民共和国立法法
》
第
50
条
。
99
武大国际法评论
2020
年第
3
期
的豁免权
。
①
1952
年
，
美国国务院重新检讨了对外国主权豁免的政策
，
并在著名
的
“
泰特公函
”
中指出将采用限制豁免论
。
②
1976
年,美国国会制定
《
外国主权豁
免法
》，
以便美国联邦法院或州法院采用
“
唯一
”
和'排他
”
的标准解决外国提出的
主权豁免问题
。
叫外国主权豁免法
》
推定外国国家有权享有豁免
，
同时规定了主
权豁免的多种例外
，
宣告美国在立法上正式采纳了限制豁免论
。
④因此
，
可以得出
美国在现行立法与实践上均坚持限制豁免论的结论
。
综上可见
，
在主权豁免问题上
，
中美两国目前分别采用了绝对豁免论和限制
豁免论
。
由于中美在该事项上没有可适用的国际条约
，
两国法院因而会依据各自
的国内法确定是否给予外国国家豁免权
。
鉴于自《
外国主权豁免法
》
颁布以来
，
该
法已成为美国法院对外国国家行使管辖权的唯--和排他性法律基础
,5
要确定在
美国新冠诉讼中
，
法院是否会给予中国管辖豁免,须以该法为依据进行研判
。
（
二
）
美国
《
外国主权豁免法
》
的司法管辖豁免例外
1.
豁免例外涵盖的主体
《
外国主权豁免法
》
系统地规定了美国法院处理外国主权管辖豁免的问题
，
其
涵盖针对三类实体的诉讼
：
（
1
）
外国国家本身
；
（
2
）
外国的从属政治单位
；
（
2
）
外国
的
“
机构
”
或''工具
”
。
⑥
在该法语境下
，
外国国家与政府没有区别
，
且外国政府不仅包括该国中央政
府
，
还包括组成国家权力机关的各部门
。
细言之
，
被告是中国
，
还是中国政府
，
这
均被视为中国国家本身
。
⑦外国的从属政治单位一般指一国的地方行政单位
，
如
中国的省
、
自治区
、
直辖市
、市等
，
或美国的州
、
市
、
县等
。
需要指出的是
，
在国内
法语境下
，
不同的地方行政单位具有独立的法律人格
，
但对于
《
外国主权豁免法
》
而言
，
它们被视为外国国家的有机组成部分
，
因而与外国国家本身享有相同的法
律地位
。
例如
，
在仰融诉辽宁省人民政府案中,美国法院把辽宁省视为中国国家,
①
See
The
Schooner
Exchange
v.
McFaddon,
11
U.S.
(7
Cranch)
116,
136-37
(1812).
②
See
Letter
from
Jack
B.
Tate,
Acting
Legal
Adviser,
U.S.
Dep't
of
State,
to
Phil
ip
B.
Perlman,
Acting
U.S.
Attorney
General
(19
May
1952)
[hereinafter
“
Tate
Letter''],
re
printed
in
26
Dep
，
t
St.
Bull.
984-985
(1952).
③
参见[美]巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《
国际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，
第
732
页
。
④
参见王铁崖主编
：
《
国际法
》
，
法律出版社
1995
年版
，
第
132
页
。
⑤
⑥
See
Argentine
Republic
v.
Amerada
Hess
Shipping
Corp.,
488
U.S.
42
&
434
(1989).
⑦
See
Foreign
Sovereign
Immunities
Act
(FSIA)
of
1976,
28
U.S.C.
§§
1603(a).
See
David
P.
Stewart,
The
Foreign
Sovereign
Immunities
Act:
A
Guide
for
Judg
es
8
(Federal
Judicial
Center
2018).
100
霍政欣
汤
谗
：
美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
并以此确定管辖豁免事项
。
'
与前两类实体不同
，
《
外国主权豁免法
》
未对外国机构或工具作出详细明确
的
界定
。
一
般认为
，
这类实体须同时满足以下条件严
（
1
）
独立的法人
、
公司或其
他组织
；
（
2
）
为外国国家或其从属政治单位所有
，
或其大部分所有权权益为外国
国家或其从属政治单位所有
；
（
3
）
不是美国公民
，
亦不是依
据第三
国法律创设的
机构
。
由此可见
，
外国国有企业或国有控股企业应属于外国的
“
机构
”
或
“
工
具
”
。
不
过
，
外国国有企业在
《
外国主权豁免法
》
中的豁免问题颇为复杂
，
美国联邦最高法
院还在一些具体事项上存在分歧
。
从已积累的判例来看
，
以下两点基本可以确
定:第一
，
所有权或大部分所有权权益
“
直接
”
属于外国国家或其从属政治单位的
实体才能被认定为外国的机构或工具
，
但此类实体的子公司不属此类
，
不能享有
管辖豁免
。
③
第二
，
对于外国国有企业的行为在什么程度上可归因于外国国家
，
最
高法院认为
《
外国主权豁免法
》
并没有回答这个问题
，
应考察国际公认的公司法原
则和
“
经由国际法原则和国会的明确政策所揭示的
”
衡平法
。
④
需要强调的是
，
尽管上述三类实体均属手
《
外国主权豁免法
》
涵盖的实体
，
但
是第一类和第二类实体享有的豁免权与第三类存在明显
差别
。
这主要包括
：
（
1
）
依据该法第
1606
条
，
美国法院不得对作为被告的外国国家本身施以惩罚性赔偿,
但可以对外国机构或工具施加惩罚性赔偿严
（
2
）
外国国家本身在送达
、
⑥审判地
、
第
1605
条
（
a
）
款
（
3
）
项规定的例外范围以及判决的执行方面与外国的机构与工具
享有不同待遇
，
有权获得更多的保护
。
⑦
最后
，
《
外国主权豁免法
》
对外国官员是否属于外国主权实体没有明确规定
。
在菲律宾国家银行案中
，
联邦第九巡回法院依据立法目的对该法中的外国主权实
体做了扩大解释,将官员职权范围内的行为定义为国家行为
，
故起诉官员的职权
①
See
Yang
Rong
v.
Liaoning
Provincial
Government,
362
.2d
83
(D.D.C.
2005).
(2)
See
David
P.
Stewart,
The
Foreign
Sovereign
Immunities
Act:
A
Guide
for
Judg-
es
36
(Federal
Judicial
Center
2018).
③
See
Dole
Food
Co.
v.
Patrickson,
538
U.S.
46
&
477
(2003).
④
参见
［
美
］
巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《
国际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，
第
747
页
。
⑤
See
Gary
B.
Bom,
International
Civil
Litigation
in
the
United
States
249
(Wolt
ers
Kluwer
2007).
⑥
See
Foreign
Sovereign
Immunities
Act
(FS1A)
of
1976,
28
U.S.C.
§1608
(a)(b).
⑦
参见
［
美
］
巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《
国
际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，
第
747
页
。
101
武大国际法评论
2020
年第
3
期
行为与起诉其所属国家等同
。
［
不过
,2010
年联邦最高法院在判例中驳斥了上述
观点
，
认为
《
外国主权豁免法
》
的文本和立法史表明
，“
外国国家
”
不包括基于代
表国家从事职务行为的外国官员个人
。
最高法院同时指出
，
外国官员不是
《
外
国主权豁免法
》
语境下的
“
外国国家
”
，
但这不排除他们仍可享有普通法上的外
国主权豁免
。
2
此外
，
在外国国家和外国官员为共同被告的情况下
，
如果外国国
家享有豁免权
，
则法院应驳回针对外国官员的诉讼
；
如果外国国家是针对其官
员诉讼的
“
实质利益之真正承受者
”
，
则对官员的诉讼可被视为对国家本身的诉
讼
。
③
可见
，
在美国新冠诉讼中
，
中华人民共和国
、
中国人民解放军
、
国家卫生健康
委员会
、
应急管理部
、
民政部
、
湖北省人民政府和武汉市人民政府
、
中科院武汉病
毒研究所被涵盖于享有豁免的主体范围内
。
需要指出
，
正是考虑到上述主体原则
上享有豁免权
，
少数诉讼将中国共产党列为被告
，
并以外国政党不属于享有豁免
的主体为由
，
试图绕过法律障碍
。
④
但这一主张既不符合法理
，
也不符合相关判例法
，
更陷入了自我矛盾的窠
臼
。
我国
《
宪法
》
第
1
条明确规定
：
“
中华人民共和国是工人阶级领导的
、
以工农联
盟为基础的人民民主专政的社会主义国家
。
社会主义制度是中华人民共和国的
根本制度
。
中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征
。
”
所以
，
作为中国
唯一的执政党
，
中国共产党当然是
《
外国主权豁免法
》
语境下享有豁免权的主体,
把中国共产党与中国或者中国政府区别开来,是对中国政治和国家制度的刻意曲
解
，
也背离这部美国国内法的立法宗旨
。
此外
，
美国联邦法院对涉及古巴等其他
社会主义国家的判例表明,⑤在国家豁免问题上
，
美国法院通常不会将作为执政党
的共产党与这些国家或国家政府区分开来
。
更为重要的是
，
密苏里州在诉状中一
方面刻意将中国共产党与中国区别开来
，
另一方面又坚称所谓的中国责任应由中
国共产党承担
，
这就陷入了自我矛盾的境地
，
明显违反美国法上的
“
禁反言
”
原
1*
①
See
Huidian
v.
Philippin
National
Bank,
912
F.2d
1095,
1101(1990).
②
③
See
Samantar
v.
Yousuf,
560
U.S.
305,
130
.
2278
(2010).
④
See
Samantar
v.
Yousuf,
325.
See
The
State
of
Missouri
ex
rel
Eric
S.
Schmitt
v.
People
*
s
Republic
of
China
et
al.,
U.S.
District
Court
for
the
Northern
District
of
Missouri,
Case:
1
:20-cv-00099,
Doc.
1,
Filed:
04/21/20.
⑤
See
Saludes
v.
Republica
De
Cuba,
577
.2d
1243
(.
2008)
District
Court,
S.D.
Florida.
102
霍政欣
汤
谱
：
美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
则
。
①
2.
豁免例外的种类
《
外国主权豁免法
》
共创设了九项独立的管辖豁免例外
：
（
1
）
放弃
；
（
2
）
商业行
为
；
（
3
）
违反国际法的征用
；
（
4
）
美国境内某些类别财产的权利
；
（
5
）
非商业侵权
；
（
6
）
执行仲裁协议和仲裁裁决
；
（
7
）
船舶优先权与抵押权
；
（
8
）
反诉
；
（
9
）
国家资助
的恐怖主义行为
。
②
对于
《
外国主权豁免法
》
规定的豁免例外
，
有几点需要强调:第一
，
上述九项构
成外国主权在美国法院享有管辖豁免的排他性
、
穷尽性例外
。
③对此
，
联邦最高法
院明确指出
：
“
地区法院审理外国国家为被告的
每一起
诉讼,其门槛是必须符合这
九项例外中的至少一项
。
”
④第二,
上述第
9
项例外
，
以及恐怖主义例外
，
系
1996
年
修订立法后首次加入
。
随着
“
911
事件
”
爆发后反恐成为美国优先国家战略
，
恐怖
主义例外又分别在
2008
年和
2016
年得到扩充和
修订
。
⑤第三
，从美国近几十年来
积累的司法实践来看
，
放弃
、
商业行为
、
征用
、
非商业侵权
、
仲裁裁决的执行与恐怖
主义是最常被使用的豁免例外
。
第四
，
依据该法
，
在外国主权是否享有司法豁免
权的事项上
，
美国法院有义务主动审查.即便被告不应诉或没有选择出庭抗辩管
辖权
。
⑥
从中国作为被告在美国被诉的情况来看,商业行为和非商业侵权是最常见的
被援引的豁免
例外
。
就美国新冠诉讼而言
，
在多数诉讼中
，
原告援引的是商业行
为和非商业侵权两项豁免例外
。
在少数诉讼中
，
原告还提出了恐怖主义豁免例
外
，
在中国作为被告的美国民事诉讼中
，
这尚属首次
。
有鉴于此,下文对商业行
①
See
The
State
of
Missouri
ex
rel
Eric
S.
Schmitt
v.
People
*
s
Republic
of
China
et
al.,
U.S.
District
Court
for
the
Northern
District
of
Missouri,
Case:
1
:20-cv-00099,
Doc.l,
para.
19,
Filed:
04/21/20.
②
其中，
第
1
〜
6
项例外规定在该法第
1605
条
(a)
款中
；
第
7
项例外规定在第
1605
条
(b)(c)
(d)
款中
，
第
8
项例外规定在第
1607
条
，
第
9
项例外早先规定在第
1605
条
(a)
款⑺项
，
后经修订
已经单独规定在第
1605
条
A
款
。
③
See
Argentine
Republic
v.
Amerada
Hess
Shipping
Corp.,
488
U.S.
428,
434
(1989);
Gary
B.
Bom,
International
Civil
Litigation
in
the
United
States
249
(Wolters
Klu
wer
2007).
④
See
Verlinden
B.V.
v.
Central
Bank
of
Nigeria,
461
U.S.
480,
483
(1983).
⑤
See
National
Defense
Authorization
Act
for
Fiscal
Year
200&
Pub.
L.
No.
110-181,
Div.
A,
§
1083
(2008),
122
Stat.
33
&
338-44
(NDAA),
Codified
at
28
U.S.C.
§
1605
A;
Justice
Against
Sponsors
of
Terrorism
Act
(JASTA),
Pub.
L.
No.
114-222
§
3(a),
28
Sep
tember
2016,
130
Stat.
853,
Codified
at
28
U.S.C.
§
1605B.
⑥
See
Verlinden
B.V.
v.
Central
Bank
of
Nigeria,
461
U.S.
480,
495
n.20
(1983).
See
also
28
U.S.C.
§
1604.
103
武大国际法评论
2020
年第
3
期
为
、
非商业侵权和恐怖主义豁免例外展开详细分析
，
探讨这三项例外在美国法上
的具体内涵
，
并结合美国新冠诉讼的具体情况研判美国法院是否会给予中国管辖
豁免权
。
美国新冠诉讼中被援引的豁免例外
(三)
1.
商业行为例外
《
外国主权豁免法
》
第
1605
条
(a)
款
(2)
项规定的商业行为例外是限制豁免论
的核心
，
也是美国司法实践中被援引最多的豁免例外
。
①美国法院以商业行为例
外为由对外国主权行使管辖权
，
须同时满足以下三个条件:第一
，
涉诉行为系商业
行为
；
第二
，
原告的具体诉请
“
基于
”
该商业行为;第三
，
涉诉行为与美国有足够的
联系
。
②
《
外国主权豁免法
》
第
1603
条
(d)
款将商业行为定义为
“
商业行为的一般过
程
”
或
“
特定的商业交易或行动
”
。
需要注意的是
，
该款明确指岀
，
“
行为的商业性
质应由行为过程或特定交易或行动的性质确定,而非依据其目的或效果
”
。
③
关于原告的具体诉请是否满足
“
基于
”
某商业行为的条件
，
联邦最高法院在判
例中指出
：
为满足
“
基于
”
这一条件
，
原告须能够证明其诉讼主张中的组成元素得
以使其有权主张法律救济
，
亦即其具体的诉请与商业行为之间存在的不是泛泛联
系
，
至少应是最低限度的因果关系
。
④
依据紗卜国主权豁免法
》
第
1603
条
(a)
款
(2)
项
，
在满足上述两项条件的基础
上
，
如涉诉行为与美国的联系符合以下三种之一
，
则外国主权不享有豁免
：
(
1)
外
国在美国实施的商业行为
；
(
2)
在美国进行且与外国在其他地方的商业行为有关
联的行为
；
(
3)
在美国以外并与外国在其他地方的商业行为有关联的行为,且该行
为在美国产生了直接影响
。
以上三种类型联系的先后排序反映了涉诉行为与美
国之间联系程度的递减关系
。
⑤
就美国新冠诉讼而言
，
原告大多援引
《
外国主权豁免法
》
第
1603
条
(a)
款
(2)
项商业行为豁免例外
，
并提出新冠疫情在武汉暴发早期
，
被告明知新冠病毒极度
①
参见
［
美
］
巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《
国际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，
第
747
页
。
②
See
David
P.
Stewart,
The
Foreign
Sovereign
Immunities
Act:
A
Guide
for
Judg-
es
51
(Federal
Judicial
Center
2018).
③
Republic
of
Argentina
v.
Weltover,
504
U.S.
607,
614
(1992).
④
See
Saudi
Arabia
v.
Nelson,
507
U.S.
349,
358
(1993);
Gary
B.
Bom,
Interna
tional
Civil
Litigation
in
the
United
States
272
(Wolters
Kluwer
2007).
⑤
See
Terenkian
v.
Republic
of
Iraq,
694
F.3d
1122,
1127
(9th
Cir.
2012),
reh'
g
denied,
704
F.3d
814
(9th
Cir.
2013),
cert,
denied
sub
nom.
Pentonville
Developers,
Inc.
v.
Republic
of
Iraq,
571
U.S.
818
(2013).
104
霍政欣
汤
谱:
美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
危险,但为了
“
经济上的自我利益以及维护其超级大国地位的目的
”
而选择掩盖事
实
，
从而造成疫情全球暴发,给原告带来了
巨大的损失
。
①
由此可见
，
原告援引商业行为例外的逻辑可归纳如下
：第一，
疫情暴发早期
，
被告出
于经济利益的考量而选择掩盖事实
,
这构成商业行为
;
第二,被告的行为导
致新冠肺炎疫情全球暴发,原告的损害与被告的行为存在因果关系;
第三,
被告的
行为满足紗卜国主权豁免法
》
第
1603
条
(a)
款
(2)
项规定的与美国的
第三种
联系
，
即在美国以外并与被告在中国的商业行为有关联的行为，
且该行为在美国产生了
直接影响
。
原告的上述观点看似形成逻辑闭环
，
但存在法律上的重大缺陷
。
尽管关于中
国政
府早期是否存在故意瞒报疫情的事实问题
不属于
本文研究范畴
，
但是
，
即便
存在原告所指称的瞒报或故意掩盖疫情的事实
，
这样的行为属于政府行为或公权
力行为
，
而非商业行为
。
首先
，
依据我国
《
传染病防治法
》
，
传染病的
预警
、
公布等
事项属于政府职权
，
②
私方主体无权为之
。
其次
，
即便如原告所称中国政府系为经
济利益而采取瞒报行为,这种基于行为目的的判断也不符合
《
外国主权豁免法
》
关
于商
业行为的定义
，
因为该法对商业行为的定性取决于行为的性质
，
而非
目的或
效果
。
由此可见
，
原告援引商业行为豁免例外要求美国法院行使管辖权
，
其
第一个
逻辑环节就无法获得
《
外国主权豁免法
》
的支持
，
故我们认为
，
美国法院不会适用
该豁免例外对案件行使管辖权
。
2.
非商业侵权例外
《
外国主权豁免法
》
第
1605
条
(a)
款
(5)
项规定了美国境内非商业侵权豁免例
外
，
依之
，
对于发生在美国由外国或其官员在其职权范围内
，
或其雇员在雇佣范围
内实施的侵权作为或不作为引起的人身伤亡或财产损失
，
受害方为此向美国法院
提起的金钱损害赔偿诉讼
，
该外国也不享有豁
免权
。
同时,非商业行为豁免例外
不适用于以下两种诉请
：
(
1)
基于行使或履行或未能行使或履行自由裁量权的索
赔
，
无论此自由裁量权是否被滥用
。
(
2)
由于恶意起诉
、
滥用程序
、
诋毁
、
虚假陈
述
、
欺骗或干涉合同权利而引起的索赔
。
③
美国众议院关于
《
外国主权豁免法
》
的报告指出
，
非商业侵权豁免例外
“
起初
是为了解决交通事故问题
，
但其一般性的措辞使之适用于所有主张金钱损害赔偿
①
See
Amanda
Bronstad,
Class
Action
Filed
Against
China
for
COVID-19
Out
break,
Daily
Business
Review,
13
March
2020,
paras.
18,
30.
②
参见
《
中华人民共和国传染病防治法
》
第
38
条
。
③
See
Foreign
Sovereign
Immunities
Act
(FSIA)
of
1976,
28
U.S.C.
§
1605(a)(5).
105
武大国际法评论
2020
年第
3
期
的侵权诉讼
，
但不包括第
1603
条
(a)
款
(2)
项涉及的商业行为
。
”
①
《
外国主权豁免
法
》
之所以为非商业侵权例外又规定两项例外
，
主要是基于美国对外政策和法律
一致性的考量
。
首先
，
非商业侵权行为例外的
“
自由裁量行为例外
”
系基于并沿袭了美国
《
联
邦侵权赔偿法
》
的用语和立法政策
。
质言之
，
有关自由裁量行为的规定旨在防止
司法机关通过侵权诉讼对
“
基于社会
、
经济和政治政策的立法和行政决策进行'事
后评判'
。
此种例外
…
…仅保护基于公共政策考量的政府行动和决定
”
。
②
其次
，
非商业侵权行为例外的第二项例外
，
即由于恶意起诉
、
滥用程序
、
诋毁
、
虚假陈述
、
欺骗或干涉合同权利而引起的索赔
，
美国法院不会对此类侵权诉求行使管辖权,
对此
，
美国学者认为
，
这很可能是因为此类诉讼常涉及外国国家特别敏感的问
题
。
③
需要指出
，
非商业侵权行为例外的适用有领土要求
，
即其针对的是发生在美
国的侵权行为
。
对于如何判定侵权行为是否发生在美国
，
联邦第九巡回法院曾在
1984
年的判例认为
，
无须整个侵权行为都发生在美国
。
④不过
，
联邦最高法院于
1989
年在判例中指出
，
非商业侵权行为例外只适用于发生在美国管辖之下的所
有领土和水域
、
大陆或岛屿的侵权行为
。
⑤此后
，
包括联邦第二巡回法院
、
第六巡
回法院
、
特区巡回法院在内的联邦法院更加明确地阐明了
“
完整侵权
”
规则
，
即只
有当侵权行为和损害结果同时发生在美国时
，
美国法院才对案件具有管辖权
。
⑥
就美国新冠诉讼而言
，
大部分原告援引了
《
外国主权豁免法
》
第
1605
条
(a)
款
(5)
项的非商业侵权豁免例外
，
并提出应排除
“
自由裁量行为例外
”
的适用
，
理由
是被告的行为明显违背人道原则
，
亦被中国国内法律法规所禁止
。
⑦然而
，
从
《
外
国主权豁免法
》
非商业侵权例外的条款和已积累的判例来看
，
我们认为
，
原告主张
①
［
美
］
巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《
国际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，
第
788
页
。
②
Berkovitz
v.
US,
486
U.S.
531,
546
(1988).
(3)
参见
［
美
］
巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《国际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，
第
796
页
。
④
See
Olsen
ex
rel.
Sheldon
v.
Government
of
Mexico,
729
F.2d
641
(9th
Cir.
1984).
⑤
See
Argentine
Republic
v.
Amerada
Hess
Shipping
Corp.,
441
U.S.
428,
434
(1989).
⑥
See
O
'
Bryan
v.
Holy
See,
556
F.3d
361,
381
(6th
Cir.
2009);
Cabiri
v.
Govern
ment
of
Ghana,
165
F.3dl93
(2d
Cir.
1999).
⑦
See
Amanda
Bronstad,
Class
Action
Filed
against
China
for
COVID-19
Outbreak
,
3
Daily
Business
Review
18-19
(2020).
106
霍政欣
汤
谱:美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
获得法
官支持的可能性微乎其微
。
首先,
原告所指称的所谓被告关于新冠疫情的作为或不作为均排他性
地发生
在中国
境内
，
不符合
《
外国
主权豁
免法
》
关于
非商业
侵权豁免例外
的领土要求规
定,
特别是
与美国
判例法确定的
“
完整
侵权
”
规则相冲突
。
其次
,
针对新冠疫情作出的决策或行为应被定性
“
自由裁量行为
”
,
不
适用于
非商业侵权例外
。
如前所述
，
我国
《
传染病防治法
》
有
“
公布传染病疫情信息应当
及时
、
准确
”
的规定,但何谓
“
及时准确
”
，
这需要我国相关职权部门
根据当
时的条
件和信息做出判断
，
即行使
“
自由裁量
”
的权力
。
该判
断正确与否不影响自由裁量
例外的
适用
。
对于新
冠这样一种完全陌生
的病毒
，
在其被发现初期
，
人类
没有拥
有足够的知识和信息立即准确地认知之
，
遑论预测其快速传播和日后全球性流行
的风险
。
因此
，
在疫情暴
发早期
，
不论是立即
采取严
格的防
控措施
，
还
是采
取相对
宽松的应对政策
,
都是在特定情况下基于当地社会
、
经济
、
文化
、
民众心理
、
传染病
烈度等复杂
因素的综合判断而作出的自由裁量
行为
。后续
新冠疫情在全
球暴发
后
，
各国政府采取的不同政策
，
如
英国一
度采取的
“
集体免疫法
”
或欧美诸国的不
鼓励戴口
罩政策
，
均与当地的社会
、
经济
、
文化
、
习俗等因素密
切相关
，
属于自由裁
量行为
。
综
上所述
，
我们认为
，
美国新冠诉
讼的原
告援引非商业侵权豁
免例外
要求美
国法院行使管辖权
，
这并不符合
《
外国主权豁免法
》
关
于该项例外的制度规定和相
关判
例法
。
3
.
国家资助的恐怖主义例外
恐怖主义例外最早在
1996
年后
修法时加入
，
体现在
《
外国主权豁免法
》
第
1605
条
(a)
款
(7)
项
。
©
随后
，
该豁免例外在针对伊朗和古巴的诉讼中
被援引
，
并
逐步扩
展至被告为利比亚
、
伊拉克
、
朝鲜
、
苏丹和叙利亚的
诉讼
。
②在这些案例中
，
恐
怖主义
例外条款的适用出现
了一些
新问题
*
为此
，
美国国会在
2008
年对其进
行
了修订
，
将之规定在
《
外国主权豁免法
》
第
1605
条
A
款中
。
④这次修改的主要原
因是
美国法院认为之前第
1605
条
(a)
款
(7)
项规定的恐怖主义例外不能为恐怖主
①
See
Anti-Terrorism
and
Effective
Death
Penalty
Act
of
1996,
Pub.
L.
No.
104-132,
§
221,
110
Stat.
12241
(1996).
Codified
at
28
U.S.C.
§
1605(a)(7).
②
See
David
P.
Stewart,
The
Foreign
Sovereign
Immunities
Act:
A
Guide
for
Judg
・
es
97
(Federal
Judicial
Center
2018).
③
参见王蕾凡
：
《
美国国家豁免法中
“
恐怖主义例外
”
的立法及司法实践评析
》
，
《
环球
法律评论
)2017
年第
1
期
，
第
168
页
。
④
See
National
Defense
Authorization
Act
for
Fiscal
Year
200&
Pub.
L.
No.
110-181,
Div.
A,
§
1083
(2008),
122
Stat.
338,
338-44
(NDAA).
Codified
at
28
U.S.C.
§
1605
A.
107
武大国际法评论
2020
年第
3
期
义的受害者提供对抗外国的独立诉权
。
'2016
年
，
国会再次对恐怖主义例外进行
了修订
，
增加了第
1605
条
B
款
，
旨在解决类似
“
911
事件
”
这样的发生在美国境内
的恐怖主义行为
。
②
依据
《
外国主权豁免法
》
第
1605
条
A
款,对当前或曾经资助恐怖主义的国家
提出的因特定恐怖主义行为造成的死亡或人身伤害提起的金钱损害赔偿,美国法
院可以行使管辖权
。
细言之
，
原告须证明以下三项条件同时得以满足
：
（
1
）
在行为
发生或损害结果发生时
，
该外国国家已被美国认定为
“
资助恐怖主义的国家
”；
（
2
）
对于在外国发生的涉诉行为
，
原告已经给予该国合理的机会将该诉求提交仲
裁解决
，
此为
“
穷尽救济要件
”
；
（
3
）
原告对因酷刑
、
法外处决
、
蓄意破坏航空器
、
劫
持人质的行为造成的死亡或人身伤害
，
或外国官员
、
雇员或代理人在职权范围内
、
雇佣范围或代理范围内对上述行为提供了实质性帮助或资源
，
而对外国国家提起
金钱损害赔偿
。
③
依据
2016
年修订后的
《
外国主权豁免法
》
，
该第
1605
条
B
款增加了一项在美
国境内的恐怖主义例外
，依之
，
针对外国国家提起的死亡或人身伤害提起的金钱
损害赔偿
，
如果由在美国发生的国际恐怖主义行为造成
，
则该外国不在美国法院
享有豁免权
。
显而易见
，
该款的增加是因为
“
911
事件
”
以后
，
美国国会认为外国
政府在美国境内实施恐怖主义的现实可能性不断增加
，
故须对恐怖主义豁免例外
进行拓展
。
还须提及
，
依据紗卜国主权豁免法
》
，
对以国家本身为被告的民事诉讼
，
美国法
院不能施加惩罚性赔偿
，
但该法第
1605
条
A
款规定
，
对于恐怖主义例外的赔偿,
对外国国家及其官员
、
雇员或代理人提出的金钱损害赔偿可以包括
“
经济损失
、
抚
恤金
、
身体及精神损害赔偿以及惩罚性赔偿
”
。
④
回到美国新冠诉讼
，
在少数诉讼中
，
原告除主张中国须对新冠疫情在美国大
面积暴发承担侵权责任外
，
主要以新冠病毒为中国政府及军方制造的生物武器为
由
，
要求美国法院适用恐怖主义行为例外对本案行使管辖权
，
并对被告作出惩罚
①
参见
［
美
］
巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《
国际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，
第
798
页
。
②
See
Justice
Against
Sponsors
of
Terrorism
Act
(JASTA),
Pub.
L.
No.
114-222
§
3
(a),
28
September
2016,
130
Stat.
853.
Codified
at
28
U.S.C.
§
1605B.
③
See
Foreign
Sovereign
Immunities
Act
(FSIA)
of
1976,
28
U.S.C.
§§1605(A)(a).
④
See
Akins
v.
Islamic
Republic
of
Iran,
No.
17-675
(BAH),
2018
WL
4308584,
at
20
(D.D.C.
10
September
2018);
Roth
v.
Islamic
Republic
of
Iran,
78
.3d
379,
399
(D.D.C.
2015),
citing
Oveissi
v.
Islamic
Republic
of
Iran,
879
.2d
44,
54
(D.D.C.
2012).
108
霍政欣
汤
诺:美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
性赔偿
。
①
关于新冠病毒是否人造病毒的科学问题,本文无意探讨
，
尽管连美国科学家
也排除了人造新冠病毒的可能性
。
②而且
，
本诉原告以新冠病毒是中国政府和军
方制造的生物武器为由
，
要求美国法院行使管辖权
，
也不符合
《
外国主权豁免法
》
的恐怖主义豁免例外的要件
。
首先
，
原告的主张不符合第
1605
条
A
款规定恐怖主义例外的任何一项条
件
：
（
1
）
在新冠疫情暴发时
，
仅有朝鲜
、
伊朗
、
苏丹和叙利亚四国被美国国务院明
确指定为资助恐怖主义的国家
，
③中国不在该名单之中
；
（
2
）
原告直接在美国法院
起诉中国
，
显然未满足
“
穷尽救济要件
”
；
（
3
）
原告指称的所谓恐怖主义行为也不
属于
“
酷刑
、
司法外杀害
、
蓄意破坏航空器及劫持人质
”
中的任何一种
。
其次
，
原告
的主张也不符合第
1605
条
B
款规定的恐怖主义例外
。
诉状中列出的所谓中国政
府进行的
“
恐怖主义行为
”
没有一项发生在美国
，
故不属于
“
在美国发生的国际恐
怖主义行为
”
。
综上可见
，
美国新冠诉讼的原告援引恐怖主义例外
,
从法律上看
,
完全是站不
住脚的主张
。
二
、
司法文书送达问题
（
一
）
美国
《
外国主权豁免法
》
的送达程序
对于以外国国家
、
政府及其
“
机构
”
或
“
工具
”
为被告的民事诉讼
，
司法文书的
送达程序须依据《
外国主权豁免法
》
的规定来进行
。
④依据该法
，
事项管辖权加之
有效的送达,共同构成美国法院的属人管辖权
。
⑤从这个意义上说,送达不仅是程
序问题
，
对司法管辖权的确立也具有重要意义
。
依据
《
外国主权豁免法
》
第
1608
条
A
款
，
对外国国家
、
政府及其地方政府送达
司法文书
，
应依据下列先后顺序
：
（
1
）
与被告国家之间的特别安排
；
（
2
）
共同适用
的国际条约
；
（
3
）
通过被送达国外交部需签收的邮寄方式
。
（
4
）
通过国务院以外交
①
See
Buzz
Photo
et
al.
v.
People
'
s
Republic
of
China
et
al.,
U.S.
District
Court
for
the
Northern
District
of
Texas,
Case
3:20-cv-00656-K,
Document
1,
Filed
03/17/20,
pa
ras.
41-44.
②
The
coronavirus
did
not
escape
from
a
lab:
Here
*
s
how
we
know,
Foxnews,
/science/the-coronavirus-did-not-escape-from-a-lab-heres-how-we-know
?
from=singlemessage,
visited
on
8
June
2020.
③
/state-sponsors-of-terrorism/
,
visited
on
8
June
2020.
④
See
Verlinden
B.V.
v.
Central
Bank
of
Nigeria,
461
U.S.
480,
488
(1983);
Argen
tine
Republic
v.
Amerada
Hess
Shipping
Corp.,
488
U.S.
428,
434
(1989).
⑤
See
28
U.S.C.
§
1330(b)
(2010).
109
武大国际法评论
2020
年第
3
期
途径送达
。
在使用
第三种
和第四种方式送达时
，
须将文书翻译成对方国家■方语
言的
版本
。
①
美国联邦最高法院及行政部门的实践表明
，
将传票送达至该国驻美
国的大使馆并不是充分有效的送达方式
。
②
依据
《
外国主权豁免法
》
第
1608
条
B
款
，
对外国的机构或工具送达司法文书
，
应依据下列先后顺序
:
（
1
）
与被告国家之间的特别安排
；
（
2
）
通过个人送达至美国
境内的该国官员或经授权的代理人
；
（
3
）
通过委托调查函经由国务院送达,或通过
需要签收的邮寄方式
，
或在不违反送达目的国法律的情况下
，
法院指令的其他方
式
送达
。
与第
1608
条
A
款要求的严格程序相比
,
本款的程序相对灵活
，
只要实际
通知到受送达人即可
。
③
对国家
、
政府及其机构或工具的送达程序的选择
，
必须严格按上述两款规定
的先后顺序
；
其中
，
第
1608
条
B
款的程序比
A
款更加灵活
，
在其每一序列的程序
中
，
可供选择的具体方式更多
。
同时,依据第
1608
条
D
款
，
国家
、
政府及其机构或
工具在送达之日起
60
日内对传票予以回复或
回应
。
（
二
）
美国新冠诉讼司法文书的送达及中国的应对
就中美两国而言,两国在司法文书的送达领域没有双边安排
，
但两国同为
《
关
于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约
》
（
以下称
《
海牙送达公约》
）
缔
约国
。
④
在加入和批准
《
海牙送达公约
》
后
，
中国已向海牙国际私法会议提出保
留
，
反对通过
《
海牙送达公约
》
第
10
条
A
款规定的邮寄方式送达
。
鉴此
，
美国国务
院及法院行政事务办公室提醒
，
由于中国拒绝邮寄送达的方式
，
美国发往中国的
传票不应通过邮寄方式送达
。
⑤
因此
，
如果美国新冠诉讼的原告律师以美国司法实践中最常见的送达方式
，
即以邮寄方式向中国政府及其相关部门送达法院传票
，
中国所有涉诉部门应选择
①
See
28
U.S.C.
§
1608(a)(3)
and
(4).
②
Republic
of
Sudan
v.
Harrison,
587
U.S.
___
(2019);
Brief
of
the
United
States
of
America
as
Amicus
Curiae,
Republic
of
Sudan
v.
Harrison,
No.
16-1094,
2018
WL
2357724
(U.S.
.
22
May
2018).
③
See,
e.g.,
Kumar
v.
Republic
of
Sudan,
880
F.3d
144
(4th
Cir.
2018),
petition
for
cert,
filed,
9
March
2018;
Flanagan
v.
Islamic
Republic
of
Iran,
190
.3d
138
(D.
D.C.
2016).
④
/en/instruments/c
onventions/status-table/?cid=l
7,
visited
on
8
June
2020.
⑤
/content/travel/en/legal/Judicial-Assistance
・
Country
・
Infbrmation/C
,
visited
on
8
June
2020.
110
霍政欣
汤
逢
：
美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
不予理会
、
不予签收
，
①因为这属于典型的无效送达
。
如果原告律师或美国法院通
过
《
海牙送达公约
》
规定的方式向我国政府及相关部门送达法院传票
，
中国中央机
关即司法部应援引
《
海牙送达公约
》
第
13
条
，
以国家主权和安全受到损害为理由
拒绝协助送达
，
并按照该公约规定的程序退还文件
。
如美国方面选择通过外交途
径送达
，
中国外交部应声明国家主权豁免的立场
,
并拒绝签收
。
三
、
侵权责任问题
（
一
）
主要诉因及其定性
从目前已提起的美国新冠诉讼来看
，
它们的具体诉因不一而足
，
主要涉及
“
过
失侵权
”
“
过失致人死亡
”
“
过失造成精神痛苦
”
“
故意造成精神痛苦
”
“
人身伤害
”
“
从事高度危险活动造成的严格责任
”“
妨害公众安宁
”“
协助并教唆有风险导致美
国公民死亡或严重身体伤害的行为
”
“
为恐怖活动提供实质性帮助
”
“
阴谋导致美
国公民身体伤害或死亡
”
和
“
违反职责
”
等
。
鉴于美国系联邦制国家,各州的法律制度不同
，
且上述诉因具体而繁多
，
本文
无法在所涉各州法的语境下对每项诉因进行分析
。
考虑到这些诉因在性质上均
属于侵权的范畴,本文遂基于美国侵权法的基本原理对这些诉讼涉及的实体事项
展开总体论述
。
依据美国侵权法的一般原理
，
侵权有三项构成要件
,
第一
，
被告对原告有注意
义务
；
第二,被告违反了该义务
；
第三
，
被告违反义务的行为与原告受到的伤害有
因果关系
。
②下文围绕这三项构成要件展开分析
。
（
二
）
基于侵权行为要件展开的分析
注意义务要求行为人采取
“
合理的注意
”
以避免给他人造成可
“
合理预见
”
的
伤害
。
③由于
《
外国主权豁免法
》
采用
“
完整侵权
”
规则
，
关于外国政府在外国领土
尽
①
管美国国务院和法院行政事务办公室提醒美国律师不要对中国进行邮寄送达
，
但以邮寄送达的方式向中国政府及相关部门送达传票仍屡见不鲜
，
如仰融诉辽宁省人民政
府案
。
See
Yongping
Xiao,
Zhengxin
Huo,
Ordre
Public
in
China
'
s
Private
International
Law,
53
American
Journal
of
Comparative
Law
670
(2005).
(2)
See
John
C.
P.
Goldberg
&
Benjamin
C.
Zipurskey,
The
Oxford
Introduction
to
U.S.
Law:
Torts
72
(Oxford
University
Press
2010);
Stuart
M.
Speiser,
C.
Charles
,
F.
Krause
et
al.,
American
Law
of
Torts,
2020,
Ch
9.
Ortiz
v.
City
of
Chicago,
79
111.
App.3d
902,
35
Ill.
Dec.
57,
61,
398
N.E.2d
1007
(1st
Dist.
1979)
；
Musgrove
v.
Ambrose
Properties,
87
Cal.
App.3d
44,
150
Cal.
Rptr.
722
(2d
Dist.
1978).
③
See
William
L.
Prosser,
Handbook
of
the
Law
of
Torts
178
(West
Publishing
Co.
1941);
John
C.
P.
Goldberg
&
Benjamin
C.
Zipurskey,
The
Oxford
Introduction
to
U.
S.
Law:
Torts
82
(Oxford
University
Press
2010).
Ill
武大国际法评论
2020
年第
3
期
上实施的职权行为对美国境内的美国公民是否负有注意义务的问题
，
尚无相关案
例及学说
。
在此背景下,对于中国政府处理新冠疫情的行为是否对美国境内的美
国公民负有注意义务
，
依据一般法理
，
我们得岀以下几点结论
：
第一
，
法律规定的义务是可以合理预见的
。
就中国国内法而言
，
依据法律的
属地管辖和属人管辖原则
，
①中国政府的义务
，
其指向的客体应为中国境内的公
民
、
居民和外国人以及中国境外的中国公民
；
中国政府对中国领土外的他国公民
不负有注意义务
。
在国际法上
，
《
2005
年国际卫生条例
》
（
以下称
《
卫生条例
》
）
规
定
，
缔约国有义务在对可能引起
“
国际关注的突发公共卫生事件
”
进行评估后的
24
小时内通知世界卫生组织
（
以下称
“
世卫组织
”
）
，
②与其共享信息,③并同其磋商
适宜的卫生措施
。
④该义务的目的是允许世卫组织对突发公共卫生事件的严重程
度及可能造成的国际传播进行判断
，
及时发布预警并准确提岀防控措施建议
，
从
而
“
保护世界上所有人民不受疾病国际传播之害
”
。
⑤
从这个角度讲
，
虽然上述规
定没有为会员国对其他会员国及其公民直接创设注意义务
,
但从
《
卫生条例
》
的宗
旨来看
，
如果一国在评估后明知病毒具有国际传播的危险而违反上述义务
，
并由
此造成外国及其公民损害,这具有一定程度的
“
可预见性
”
。
第二
，
习惯法上的义务也是可以合理预见的
。
依据习惯国际法
，
国家有防止
跨界损害的义务
。
⑥所谓
“
跨界损害
”
系指在起源国以外的一国领土内或其管辖或
控制下的其他地方造成的损害
，
不论有关各国是否有共同边界
。
⑦
国际法协会曾
举例说
，
如果一国领土内的水污染经过蒸发引起疾病生物传播到他国而造成严重
损害违反了国家的习惯法义务
。
⑧
值得注意的是
，
国家仅在特定领域
（
如环境保
护
）
在一定程度上对外国和外国公民负有习惯国际法上的注意义务
。
由于注意义务的确定相对明确
，
分析另外两个构成要件
，
即
“
违反义务
”
和
“
因
果关系
”
，
在法律上尤为重要
。
违反义务意味着行为人没有尽到一个理性谨慎的
①
参见霍政欣
：
《
国内法的域外效力
：
美国机制
、
学理解构与中国路径
》
，
《
政法论坛
》
2020
年第
②
2
期
，
第
185
页
。
③
参见
《
2005
年国际卫生条例
》
第
6
条第
1
款
。
④
参见
《
2005
年国际卫生条例
》
第
7
条
。
⑤
参见
《
2005
年国际卫生条例
》
第
8
条
。
⑥
参见
《
2005
年国际卫生条例
》
第
3
条第
3
款
。
See
UN
International
Law
Commission,
Draft
Articles
on
the
Prevention
of
Trans
boundary
Harm
from
Hazardous
Activities,
2001.
⑦
See
UN
International
Law
Commission,
Draft
Articles
on
the
Prevention
of
Trans
boundary
Harm
from
Hazardous
Activities,
2001,
Article
3(b).
⑧
See
International
Law
Association,
Report
of
the
Fifty-Second
Conference
Held
at
Helsinki,
1866.
112
霍政欣
汤
谱
：
美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
人在相同的情势下应尽的
注意
。
①衡量
行为主体是否违反义务需要考察其实际能
力
、
认知水平及客观条件
，
即
“
理性人
”
在相同条件下是否会做出相似行为
。
依据
普通法规则
，
行为人只须
“
一般
注意
”
，
而非
“
最高程度的注意
”
，
即为
足矣
。
②此
外,违反法律规定直接默认为违反注意义务
。
③
在美国新冠诉讼中
，
原告对中国政府违反注意义务的指控集中
于以下
两点
：
第一
，
中
国政府未及时
通知世
卫组织
，
从而违反了
《
卫生条
例
》
。
第二
，
中国
早期未
能有效控制病毒传播
，
从而导致疫情国际蔓延和跨界损害
。
基于法理与科学常
识
，
这两项理由均无法成立
。
第一
，
新冠病毒是人类未知的全新病毒
,
从第一例病例出现
,
到同类病例因集
中出现而得到一线医生的重视,再到专业人士怀疑是新型病毒所致并上报相关部
门
，
以及其后的确定病
毒类型
、
传
染性等
，
这
都需要时间
。
因此
，
要
求中国政府在
第一
例不明原因肺炎出现后立即通报世卫组织
，
明显超出
了科学
常理
。
另外
，
《
卫
生条例
》
要求各国先对本国事件进行评估
，
认为有可能构成
“
国际关注的突发公共
卫生事件
”
才有通报
义务
。
④可见
，
通报的义务系建立在对病毒的传染性
、
危害度
等问题有足够的认识和判断的基础上
。
因此
，
主张中国未尽履行
《
卫生条例
》
的通
知义务而违反注意义务难以成立
。
第二
，
根据美国侵权法
，
注意义务并不要求行为人的决
策绝对
正确或最优;换
言之
，
中国政府只要尽到
“
一般注意
”
即可
。
一线
医务人员的反应速度
、
业务
能力
、
检测能力
、
政府的工作效率
、
政策制定能力
、
医疗承受能力以及能够获得的相关信
息等都应当被考虑
。
如前所述
，
当新冠肺炎被发现时
，
中国尚无足够的知识和科
学手段准确认知病毒
，
不可能立即预测到病毒会全球流行
。
这是中国政府早期进
行防控决策的
前提
。
此外
，
参照美国法对医疗事故侵权责任的归责标准
，
⑤
是否违
①
See
Blyth
v.
Birmingham
Waterworks
Co.,
(1856)
156
Eng.
Rep.
1047
(Exch);
McKinley
v.
Slenderella
Systems
of
Camden,
N.
J.,
Inc.,
63
N.
J.
Super.
571,
165
A.2d
207,
88
A.L.R.2d
1101
(App.
Div.
I960);
Nashville,
C.
&
St.
L.
Ry.
v.
Wade,
127
Tenn.
154,
153
S.W.
1120
(1913).
John
C.
P.
Goldberg
&
Benjamin
C.
Zipurskey,
The
Oxford
Introduction
to
U.S.
Law:
Torts
83
(Oxford
University
Press
2010).
②
John
C.
P.
Goldberg
&
Benjamin
C.
Zipurskey,
The
Oxford
Introduction
to
U.S.
Law:
Torts
89
(Oxford
University
Press
2010).
③
See
Restatement
Second,
Torts
§
285.
Hamilton
v.
Kirson,
439
Md.
501,
96
A.
3d
714
(2014)
；
Walker
v.
Bignell,
100
Wis.2d
256,
301
N.W.2d
447,
452,
22
A.L.R.4th
611
(1981).
④
参见
《
卫生条例
》
第
6
条第
1
款和附件二
。
⑤
参见田磊
：
《
医疗过失侵权责任研究
》
，
西南政法大学
2013
年博士学位论文
，
第
18
页
。
113
武大国际法评论
2020
年第
3
期
反注意义务考察的是医生业务能力
、
政府应急管理的一般水平
，
既不是实际水准,
也非国际最高行业标准
。
换言之
，
防治传染病的水准只须达到其他类似发展程度
的国家医疗和政府系统对类似疾病处置的一般水平即可
。
从新冠疫情的国际传
播来看
，
包括美国在内的西方发达国家政府在已经掌握充分信息和了解病毒具有
高度传染性的情况下
，
其反应速度和防治措施的实际效果依然差强人意
，
明显不
及中国政府对疫情的控制水平和反应速度
。
可见，
主张中国政府违反了注意义务
无法得到美国法上的支持
。
美国侵权法要求的因果关系包括事实原因和法律原因
。
①事实原因的证明遵
循
“
but-for
”
标准
，
即如果没有被告的疏忽
，
损害就不会发生
。
②法律原因则须原告
证明被告可以
“
合理预见
”
违反义务造成的损害
。
③
从事实原因来看
，
原告须证明如果中国政府早期的防控措施有效
，
且没有延
迟通报
，
美国的疫情就不会发生
。
但该主张是一个脱离科学常识和漠视事实的假
设
，
对此
，
前文已有详述匚同时
，
由于新冠病毒的隐蔽性
、
高度传染性以及全球化
背景下的人员流动性
，
原告也难以举证在中国政府采取任何合理的防控措施后
，
科学上有完全阻断疫情国际传播的可能性
。
从法律原因来看
，
原告无法证明中国政府可以预见疫情会在美国失控性暴
发
。
"如前所述
，
中国政府早期无法预知新冠全球流行的风险;此外
，
中国政府于
1
月
23
日决定关闭离汉通道
，
美国政府于
1
月
31
日对中国采取禁航和旅行禁令措
施
。
截至
1
月
31
日
，
美国仅有
7
人确诊感染新冠病毒
。
这表明从中国直接传播到
美国的疫情在人数上极少
，
危害极其有限
。
事实上
，
正是因为采取了及时
、
严格的
防疫措施
，
即便在中国
，
除武汉市和湖北省一些城市外
,
新冠疫情也没有在其他地
区大面积暴发
，
中国甚至成为世界上第一个基本控制疫情的大国
。
与此形成鲜明
①
See
Stuart
M.
Speiser,
Charles
F.
Krause
et
al.,
American
Law
of
Torts,
2020,
§11:2.
Hall
v.
County
of
Lancaster,
287
Neb.
969,
846
N.W.2d
107
(2014).
②
John
C.
P.
Goldberg
&
Benjamin
C.
Zipurskey,
The
Oxford
Introduction
to
U.S.
Law:
Torts
94-98
(Oxford
University
Press
2010).
③
See
Stuart
M.
Speiser,
Charles
F.
Krause
et
al.,
American
Law
of
Torts,
2020,
§11:3.
Stanphill
v.
Ortberg,
2018
IL
122974,
432
Ill.
Dec.
624,
129
N.E.3d
1167
(Ill.
2018)
；
Kudlacik
v.
Johnny's
Shawnee,
Inc.,
309
Kan.
78
&
440
P.3d
576
(2019)
；
Wright
v.
PRG
Real
Estate
Management,
Inc.,
426
S.C.
202,
826
S.E.2d
285
(2019)
；
University
of
Texas
M.D.
Anderson
Cancer
Center
v.
McKenzie,
578
S.W.3d
506,
369
Ed.
Law
Rep.
470
(Tex.
2019).
④
See
Stuart
M.
Speiser,
Charles
F.
Krause
et
al.,
American
Law
of
Torts,
2020,
§11:4.
Cade
v.
Beard,
130
So.
3d
77
(Miss.
2014);
Manhattan
Nursing
&
Rehabilitation
Center,
LLC
v.
Pace,
134
So.
3d
810
(Miss.
Ct.
App.
2014).
114
霍政欣
汤
谱
：
美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
对照
，
作为第一个以防止疫情输入为由与中国断航的国家
，
万里之外的美国在
3
月中旬后疫情忽然呈暴发状态
，
这表明
，
中国政府无法预见后期美国疫情的发展
情况
。
①
由此可见
，
要求中国为新冠疫情在美国造成的损失承担赔偿责任的主张无法
得到美国侵权法上的
支持
。
四
、
执行豁免问题
（
一
）
美国
《
外国主权豁免法
》
的执行豁免例外
由于美国是世界金融中心加之中美两国经济关系密切
，
中国在
美国有
巨额财
产
，
如国债
、
黄金储备等;我国还有不少国有企业在纽约证券交易所上市
，
在美国
境内亦有大量
资产
。
因此,有美国议员公然提出
，
可以通过执行中国在美国的财
产
来为美国因疫情遭受的损失埋单
。
鉴此
，
我们再结合美国新冠诉讼的情况对中
国在美财产是否享有执行豁免这一问题展开研究
。
除系统规定司法管辖豁免外
，
美国紗卜国主权豁免法
》
还对执行豁免作出了规
定
。
②通过对该法相关条款及判例进行梳理
，
我们可以得岀以下结论
：
第一,作为基本原则
，
相较于管辖豁免
，
该法对于执行豁免例外的限制更为严
格;换言之
，
外国主权在美国享有的执行豁免比管辖豁免范围更大
。
3
第二,在所有案件中
，
被执行的财产必须位于美国
。
美国领域外的财产被推
定为超出美国法院的管辖权
，
《
外国主权豁免法
》
的措辞及其立法背景表明
，
美国
法院不会执行位于美国领域外的财产
。
④
第三
，
就判决的执行而言
，
《
外国主权豁免法
》
在国家本身和国家的机构或工
具之间做出了明确区分
。
依据已积累的判例
，
享有独立法律人格的实体.原则上
(D
See
Anne
Schuchat,
Public
Health
Response
to
the
Initiation
and
Spread
of
Pan
demic
COVID-19
in
the
United
States,
February
24-April
21,
2020,
/
mmwr/volumes/69/wr/mm69
,
visited
on
8
June
2020.
②
鉴于该法不允许美国法院为获得对外国国家或其财产的豁免权而实行扣押
，
此处
仅探讨执行豁免
。
参见
［
美
］
巴里
・
E.
卡特
、
艾伦
・
S.
韦纳
：
《
国
际法
》
，
冯洁菌译
，
商务印书馆
2015
年版
，第
813
页
。
③
See
David
P.
Stewart,
The
Foreign
Sovereign
Immunities
Act:
A
Guide
for
Judg
es
82
(Federal
Judicial
Center
2018).
④
See
Walters
v.
People's
Republic
of
China,
672
.2d
573,
574
(S.D.N.Y.
2009).
115
武大国际法评论
2020
年第
3
期
无须对针对国家本身的判决承担责任
。
①
第四
，
以下几类财产享有执行豁免:②
(
1
)
依据
《
国际组织豁免法
》
被指定为国
际组织的财产兰(
2)
外国中央银行或货币当局以其名义持有的财产;
④
(3)
用于军
事或国防事务的财产
。
⑤
(
4)
依据
《
维也纳外交关系公约
》
或
《
维也纳领事关系公
约
》
享有豁免的财产
，
如大使馆
、
领事馆的财产
。
⑥
第五
，
如基于外国政府商业行为例外而作出的判决
，
被执行的外国政府财产
除须位于美国领域内之外
，
还须是用于该诉讼请求所基于的商业行为严换言之,
只能执行与该判决直接相关的外国政府的财产;⑧如判决中的被告是外国的机构
或工具
，
则对此类实体财产的执行无须满足财产须与判决相关联的要求
。
⑨
(二)中国国家财产在美国新冠诉讼中的执行豁免
基于上文分析可知
，
如果在美国新冠诉讼中出现美国法院行使管辖权并作出
中国败诉判决的极端不利情况
,
我们认为
,
在一般情况下
,
无须基于中国在美国有
巨额财产而担心产生我国国家财产被实际强制执行的结果
，
理由如下
：
由于美国新冠诉讼的被告并不包括中国国有企业
，
故即使中国败诉,美国法
院也不能执行中国国有企业在美国的财产
。
另外
，
在
《
外国主权豁免法
》
的机制
下
，
外国主权在美国享有的执行豁免比管辖豁免范围更大
，
故即便中国败诉
，
能够
被执行的中国政府财产亦受到严格限制
:(1
)
如果美国法院系基于商业行为管辖
豁免而行使管辖权,被执行的中国国家财产应是用于该诉讼请求所“
基于
”
的商业
①
See
First
Nat'l
City
Bank
v.
Banco
Para
El
Comercio
Exterior
de
Cuba,
462
U.
S.
611
(1983);
cf.
Bennett
v.
Islamic
Republic
of
Iran,
825
F.3d
949
(9th
Cir.
2016),
abro
gated
by
Rubin
v.
Islamic
Republic
of
Iran,
138
S.
Ct.
816
(2018).
②
See
Foreign
Sovereign
Immunities
Act
(FSIA)
of
1976,
28
U.S.C.
§1611.
③
See
22
U.S.C.
§
288a-288f
(1945).
④
See,
e.g.,
Olympic
Chartering
S.A.
v.
Ministry
of
Indus.
&
Trade
of
Jordan,
134
F.
Supp.
2d
528
(S.D.N.Y.
2000)
(central
bank);
EM
Ltd.
v.
Republic
of
Argentina,
473
F.3d
463
(2d
Cir.
2007)
(central
bank
funds
deposited
in
U.S.
accounts).
⑤
E.g.,
HWB
Victoria
Strategies
Portfolio
v.
Republic
of
Argentina,
No.
171085-JTM,
2017
WL
1738065
(D.
Kan.,
4
May
2017)
(jet
engines
belonging
to
Fuerza
Aerea
Argentina);
In
re
Ohntrup,
628
F.
App'x
809
(3d
Cir.
2015)
(ammunition).
⑥
See
Vienna
Convention
on
Diplomatic
Relations,
18
3227,
T.I.A.S.
No.
7502;
Vi
・
enna
Convention
on
Consular
Relations,
24
Apnt
1963
[1970],
21
U.S.T.
77,
T.I.A.S.
No.6820,
596
U.N.T.S.
261.
⑦
See
28
U.S.C.
§
1610(a)(2)
(2010).
Cf.
Crystallex
Int'l
Corp.
v.
Bolivarian
Re
public
of
Venezuela,
No.
1
7-mc-
151
-LPS,
2018
WL
3812153
(D.
Del.
10
August
2018).
(8)
See
David
P.
Stewart,
The
Foreign
Sovereign
Immunities
Act:
A
Guide
for
Judg
-
es
94(Federal
Judicial
Center
2018).
⑨
See
28
U.S.C.
§
1610(b)
(2010).
116
霍政欣
汤
谗:美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题
行为
；
（
2
）
中国中央银行或货币当局以其名义持有的国家财产
（包括
国债
、
黄金储
备等
）
享有执行豁免;
（
3
）
中国驻美国使领馆的财产亦享有执行豁免
。
此外
，
中国在美国境内的国家财产受到两国间的双边协议和
商业契
约的保
护
。
美国通过单边手段执行中国国家财产是对国际法和契约的违反
，
将对国际秩
序产
生重大冲击,亦会对中美关系造成毁灭性
损害
。
更为重要的是
，
如果
美国对
中国购
买的国债或在美国的黄金储备采取强制执行措施
，
这将损害
美国的
国家信
誉并动
摇其国际经济和金融中心的地位
。
结论
2020
年新冠疫情对人类社会和世界格局
产生了
巨大和广泛的
影响
。
一方
面
，
新冠病毒是全人类共同的敌人
，
应
对新冠疫情需
要世界各国和
国际社
会的集
体智
慧和通力协作
，
这凸显构建人类命运共同体的重
要性
。
另一方面
，
疫
情在全
球的迅速和大面积传播也为
“
逆全球化
”
提供了借口
；
随着疫情席卷世界各国
，
西
方一
些国家出现了试图通过法律手段让中国承担国家责任的声音,
甚至开
始付诸
行动
，
这值得我国高度
重视
。
从这个意义上说
，
就新冠疫情引发诉讼涉及的相关
法律问题展开研究极具迫切性和重
要性
。
基于本文研究
，
我们认为
，
在
美国法
院起诉
，
要求中国为
新冠疫情给美
国造成
的损失承担赔偿责任
是典型
的
“
滥
诉
”
。
在现行美国立法与司法实践的
框架下
，
中
国在美国新冠诉讼中享有司法管辖豁免,原告所援引的商业行为例外
、
非商业侵
权例外以及恐怖主义例外均无法得到美国国内法上的
支持
。
此外,
依据美
国侵权
法
，
中国也无须为疫情在美国造成的损失承担法律责任
。
总
体而言
，
除非发生美
国总统启动
《
国际紧急状态经济权力法
》
或实施其他重大
、
非常的国
家政策
，
如修
改
《
外国主权豁免法
》
，
在一般情况下,美国法院对此类案件行使管辖权的可能性
微乎
其微;且即便出现美国法院行使管辖权并判决中国败诉的极端不利情况
，
中
国在美国的国家财产也享有更大范围的执行豁免权
。
Legal
Problems
in
the
COVID-19
Litigations
in
the
U.S.
Abstract:
After
the
COVID-19
outbreak
in
the
U.S.,
a
number
of
U.S
citizens,
organisations
and
government
entities
filed
the
class-actions
in
the
U.
S.
courts
against
China
for
damages
suffered
as
the
result
of
the
pandemic.
The
plaintiffs
argued
the
U.S.
courts
could
assert
jurisdiction
based
on
the
For
eign
Sovereign
Immunities
Act
1976,
which
grants
exceptions
to
state
immuni
117
武大国际法评论
2020
年第
3
期
ties
for
commercial
activities,
non-commercial
tort
and
terrorism.
However,
none
of
the
three
exceptions
should
be
approved
by
the
U.S.
courts
in
these
proceedings.
If
China
was
served
of
the
proceedings,
China
should
respond
ac
cording
to
the
specific
methods
of
service
and
may
indicate
its
position
when
necessary.
China
is
not
liable
for
injuries
and
damages
to
the
U.S.
citizens
caused
by
the
pandemic
pursuant
to
the
U
・
S.
tort
law.
Even
if
the
U
・
S
・
courts
accept
jurisdiction
and
hold
in
favour
of
the
plaintiff,
China-owned
assets
locat
ed
in
the
territory
of
the
U.S.
are
entitled
to
broader
immunities
from
execu
・
tion.
Key
words:
COVID-19
pandemic;
U.S.
litigation;
state
sovereign
immuni
ty;
service
of
process;
tort
liability
（
责任编辑:乔雄兵
）
118
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