2024年3月19日发(作者：)

第３１卷第８期　

２０１２年８月　

情报杂志　

ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＩＮＴＥＵＬＩＧＥＮＣＥ　

Ｖ０Ｉ．３１　Ｎｏ．８　

Ａｕｇ．　２０１２　

专利鲨鱼及其专利挟持问题研究术　

黄国群　

（华东政法大学知识产权学院

摘要

上海２０１６２０）　

专利鲨鱼用于形容某些特定的个人或企业以极具攻击性的方式，向被其视为侵权的个人或企业、公司等发　

起诉讼攻击，以谋取高额利益的现象。专利鲨鱼具有针对性强、隐蔽性高、凶猛性等特点。近年有案件数量迅速上　

升、技术涵盖领域集中、地域范围扩大等趋势。专利鲨鱼的挟持策略主要有临时禁令、损害赔偿、转换成本等三种。　

为遏制专利鲨鱼的专利挟持，预防专利鲨鱼现象的泛滥，应从专利法的制度层面、专利行政部门审查程序层面和企　

业专利管理层面做出相应调整。微观层面的应对策略包含短期策略和长期策略两类。　

关键词　专利鲨鱼　专利挟持　专利诉讼

中图分类号Ｄ９２３．４　Ｆ２７０　

制度异化　

Ａ　文章编号１００２—１９６５（２０１２）０８—００６２—０６　文献标识码

Ｓｔｕｄｙ　ｏｎ　Ｐａｔｅｎｔ　Ｓｈａｒｋｓ　ａｎｄ　Ｐａｔｅｎｔ　Ｈｏｌｄｕｐ　

Ｈ－ＧＡＮＧ　Ｇｕｏｑｕｎ　

（Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｒｉｇｈｔ，Ｅａｓｔ　Ｃｈｉｎａ　Ｕｎｉｖｅ￣ｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｆｉｉｆｅｓ　ａｎｄ　ｌａｗ。Ｓｈａｎｇｈａｉ　２０１６２０）　

Ａ￣ｔｒａｅｔ　Ｔｈｅ　ｃｏｎｃｅｐｔ　ｏｆ　ｐａｔｅｎｔ　ｓｈａｒｋｓ　ｒｅｆｅｒｓ　ｔｏ　ｔｈｅ　ｐｈｅｎｏｍｅｎａ　ｈａｔｔ　ｐａｔｅｎｔ　ｈｏｌｄｉｎｇ　ｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｓ　ｏｒ　ｆｉｒｍｓ　ｗｉｈ　ｈｉｔｄｄｅｎ　ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　ｐｒｏｐｅｒｔｙ　

ｈａｔｔ　ｓｕｒｆａｃｅ。．ｔｈｒｅａｔｅｎｉｎｇｔｏ　ｓｕｅ－ｗｈｅｎｔｈｅｉｒ　ｒｉｇｈｔｓ　ａｒｅｉｎａｄｖｅｒｔｅｎｔｌｙｉｎｆｒｉｎｇｅｄ－ａｎｄ　ａｔｔａｃｋｓｔｈｏｓｅ　ｕｓｅｒｓｗｉｔｈｏｕｔｌｅｇａｌｐｅｒｍｉｔｉｎ　ｏｒｄｅｒｔｏ　ｒｅ・　

ｃｅｉｖｅ　ｄａｍａｇｅ　ａｗａｒｄｓｆｏｒｔｈｅｉｌｌｅｇｉｉｔｍａｔｅ　ｕｓｅ　ｏｆｔｈｅｉｒｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ．Ｐａｔｅｎｔ　ｓｈａｒｋｓａｒｃ　ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｚｅｄ　ｂｙ　ｄｉｓｇｕｉｓｅ。ｆｉｅｒｃｅｎｅｓｓ　ａｎｄ　ｃｏｎｆｉｇｕｒａｔｉｏｎ　

ｔｏ　ｓｐｅｃｉｉｆｃ　ｆｍｎ．Ｔｈｅ　ｑｕａｎｔｉｔｙ　ｏｆ　ｓｕｃｈ　ｃａｓｃｓ　ｉｓ　ｉｎｃｒｅａｓｉｎｇ　ｄｒａｍａｔｉｃａｌｌｙ－ｗｈｉｌｅ　ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｉｃａｌ　ｓｃｏｐｅ　ｉｎｖｏｌｖｅｄ　ｉｓ　ｃｏｎｃｅｎｔｒａｔｉｎｇ　ｒａｐｉ￣．Ｔｈｅ　

ｔａｃｔｉｃｓ　０ｆｐａｔｅｎｔ　ｓｈａｒｋｓｉｎｃｌｕｄｅ．ｍｊｕｎｃｔｉｏｎ　ｓｔｒａｔｅｇｙ。ｄａｍａｇｅ　ｓｔｒａｔｅｇｙ，ａｎｄ　ｃｏｓｔｓｔｒａｎｓｆｅｒ　ｓｔｒａｔｅｇｙ．Ｍｅａｓｕｒｅｓｔｏ　ｃｕｒｂ　ｐａｔｅｎｔ　ｈｏｌｄｕｐｓｈｏｕｌｄ　ｂｃ　

ｔａｋｅｎ　ｉｎ　ｐａｔｅｎｔ　ｌａｗ，ｉｎｖｅｓｔｉｇａｔｉｏｎ　ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ－ａｎｄ　ｐａｔｅｎｔ　ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ　ｉｎ　ｂｕｓｉｎｅｓｓ．Ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ　ｉｎ　ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｓ　ｉｎｃｌｕｄｅ　ｓｈｏｒｔ—ｔｅｒｍ　

ｓｔｒａｔｅｇｙ　ａｎｄｌｏｎｇ－ｔｅａｍ　ｓｔｒａｔｅｇｙ．　

Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ　ｐａｔｅｎｔ　ｓｈａｒｋｓ　ｐａｔｅｎｔ　ｈｏｌｄｕｐ　ｐａｔｅｎｔ　ｌｉｉｇａｔｔｉｏｎ　ｓｙｓｔｅｍ　ｄｉｓｓｉｍｉｌａｔｉｏｎ　

在专利应用领域，学界常用动物名称，如专利蟑　

螂，专利怪兽等，直观地形容一类专利权人利用专利制　

度给生产企业或侵权人造成各种影响与压力的现象。　

专利鲨鱼，顾名思义，由鲨鱼这种凶残动物名称与专利　

究，对专利鲨鱼及其挟持问题进行梳理，重点分析专利　

鲨鱼专利挟持的方法与前提，以及对抗专利鲨鱼及其　

专利挟持的对策，并结合我国专利鲨鱼的现状提出相　

关对策。　

的结合，突出反映了这类专利诉讼中发起攻击一方的　

力量强大，让生产厂商难以招架，以及攻击方式的特殊　

性。对生产企业来说，这样的攻击通常来自不知名的　

１专利鲨鱼概述　

１．１专利鲨鱼概念Ｓｃｈａｎｋｅｒｍａｎ等学者认为，专　

源头，甚至连对手的身份都不能确认，直到他们想要采　

取反应时，已经为时已晚。企业为可见的竞争者设置　

利鲨鱼在协商专利许可费用的谈判之前已经确认生产　

企业已经违法使用其专利，并且根据专利赔偿金的法　

律规定证明其指控侵权是正当之后，导致生产企业在　

专利许可费用谈判过程中地位情况急转直下的现　

象　。Ｒｅｉｔｚｉｇ等学者早期认为专利鲨鱼是指其根本　

没有实施专利商用或者事前许可他人使用的意图，主　

的传统防御线完全不能适应专利鲨鱼的这种游击战。　

专利鲨鱼现象起源自美国，并在１９世纪末美国专利部　

门承认装饰外观设计也构成专利的情形下达到高　

峰…。近年来专利鲨鱼现象有再度兴起趋势，逐渐引　

起人们的普遍关注。本文通过回顾专利鲨鱼的相关研　

收稿日期：２０１２—０２—０８　修回日期：２０１２—０５—０１　

要目的则是为在谈判中求得优势地位　。显然该定义　

基金项目：华东政法大学科学研究项目“分布式创新中知识产权风险及管理策略研究”（编号：１０Ｉ－ＩＺＫ０３５）。　

作者简介：黄图群（１９７２－），男，博士后，讲师，研究方向：组织与管理创新、知识产权管理、知识产权法研究。　

第８期　黄国群：专利鲨鱼及其专利挟持问题研究　・６３・　

范围非常过大，并没有完全抓住专利鲨鱼的实质特点。　

随着研究深入，Ｒｅｉｔｚｉｇ和Ｈｅｎｋｅｌ两学者对其早期提出　

的概念进行完善，形成了新的专利鲨鱼概念：专利鲨鱼　

是指拥有一项细微专利技术的自然人、法人为了达到　

从生产企业手中取得高额利润、达到排他性许可和转　

征，规模小，生产能力受限或不生产。所持专利是复杂　

产品众多技术之一，属边缘化专利，但又很难绕过去，　

其法律价值往往被低估，侵权公司事前很难全部了解　

相关专利权来龙去脉。ｅ．凶猛性。尽管专利鲨鱼拥的　

几项专利不足以覆盖任何一项产品所涉及的所有专　

利，无法独立进行产品开发活动，但是这类公司似乎有　

备而来，取得有价值的专利、锁定特定用户，通过聘用　

了高级专利律师和技术专家，通过专利诉讼获取的侵　

权赔偿远高于基于“事前协商”可以达成的技术转让　

让专利技术目的，在生产企业已经侵犯其专利权前提　

下，并且造成双方当事人地位极不均衡的情况下，生产　

制造商由于该种压力与其达成一致协议的情形　。不　

难看出，不同定义强调的侧重不同，有的定义强调在许　

可费用谈判过程中形成的优势地位作用，而有的定义　

则概括专利鲨鱼取得专利权的本质意图，以及该类公　

司或自然人所拥有专利权特点，因此需要整合不同学　

者的定义，才能从总体上把握专利鲨鱼概念的范畴。　

事实上，专利鲨鱼是专门用于形容某些特定的个人或　

企业，这些个人、企业拥有一项或多项专利，但其本身　

并不生产或销售专利产品或提供专利服务，也无生产　

或销售的意向，但往往以极具攻击性的方式，在其认为　

适当的时候向被其视为侵权的个人或企业、公司等发　

起挑战，以谋取利益。他们往往躲在暗处，蛰伏数年，　

等到使用它们专利的产品占有一定份额市场之时，将　

生产和销售这些专利产品的公司告上法庭，要求支付　

许可费，以及高价转让他们所持有的专利。与问题专　

利不同，专利鲨鱼公司的发起攻击所凭借的专利是基　

于自身的发明、通过许可或者转让所得（有时是从破　

产的公司手中获得）获得专利，是有效专利，只是专利　

鲨鱼利用了现有法律制度运行的漏洞，使得现有专利　

法不能使争议专利无效。生产企业也没有办法替代该　

类专利，在相关诉讼中处于不利地位。尽管与专利蟑　

螂、专利流氓等概念一样反映了类似性质问题，但专利　

鲨鱼相对于其他“专利动物”，如专利蟑螂，专利怪兽　

等，攻击性更强、隐蔽性更高，对特定生产企业的影响　

更深远。在相关研究中，专利鲨鱼是一种事后的称谓，　

通常把采用类似于鲨鱼行为的公司和自然人称之为专　

利鲨鱼，而其相应的搜寻、诉讼、获得高额赔偿等行为　

简称为专利鲨鱼行为。　

１．２专利鲨鱼特点　基于Ｒｅｉｔｚｉｇ、Ｈｅｎｋｅｌ等学者　

的观点可以归纳出专利鲨鱼具有如下特点：ａ．专利鲨　

鱼拥有技术的新颖性、创造性和实用性等“三性”要求　

并不高。ｂ．针对性强。专利鲨鱼针对的目标群体是专　

利密集型和专利实施的制造行业，如通讯行业、计算机　

行业等，其目的是要在专利技术谈判过程中取得谈判　

主动权和绝对优势地位，从而获得商业利益的最大化。　

ｃ．涉及的侵权专利技术错综复杂，专利无效抗辩路线　

通常难以奏效。这类专利侵权诉讼大多以庭外和解告　

终，侵权公司在专利鲨鱼支付高额赔偿金后获取相关　

专利许可。ｄ．隐蔽性。通常这类公司具有隐蔽性特　

费用。　

１．３专利鲨鱼产生的背景专利鲨鱼的产生与以　

下因素相关：　

ａ．现有的法律制度并未要求专利权人自己实施。　

法律并未要求专利权人自己实施专利，专利鲨鱼公司　

获得专利方式合法，拥有的专利也是有效的，即使其本　

身并不生产专利产品，生产企业在短时间内无效其专　

利并非易事。　

ｂ．亲专利的法律制度促成了大量专利产生。亲专　

利的法律制度在一定程度上促进了专利泛化，导致行　

业专利存在信息过载、鱼龙混杂，生产企业无法识别哪　

些专利是真正基础专利。这种情况下，一些边缘专利　

的法律价值容易被低估。　

Ｃ．现有赔偿制度使得被侵权专利的价值随着生产　

规模的扩大而增加。专利鲨鱼所攻击对象往往是有一　

定生产规模的企业。通过诉讼，有一定规模企业侵权　

后获得的损害赔偿金远远大于侵权前进行许可谈判能　

获得的许可费。　

ｄ．技术复杂性增加，事前发现所有专利技术越来　

越不可能。传统化工、医药等行业单个专利有时候能　

够保护整个产品，这类行业内企业会很好保护核心专　

利，但电子通讯类产品的多技术现象越来越明显，越来　

越需要集成，这类行业动辄涉及的专利上千个，事前发　

现所有专利技术越来越不可能。　

１．４现状及发展趋势近年来，专利鲨鱼的现象在　

我国也开始出现，有逐步增多趋势。从全球范围来看，　

专利鲨鱼现象有如下一些发展趋势：　

ａ．案件数量迅速上升，技术涵盖领域集中。专利　

鲨鱼在很多技术领域运作着，不过它们主要还是集中　

于计算机、移动通信等技术密集型领域。利用其难以　

替代技术的专利保护，专利鲨鱼捕获制造商的案件近　

年来逐步增多。只要其技术一旦被融进了一个复杂产　

品或者技术标准，生产复杂产品的制造商侵犯了专利　

技术，专利鲨鱼有可能发起攻击。　

ｂ．地域范围持续扩大，在美国之外的一些国家开　

始出现公司专利鲨鱼行为。专利鲨鱼现象近年来有逐　

步国际化趋势，专利鲨鱼已经不再是美国专利领域一　

・

６４・　情报杂志　第３ｌ卷　

个特有现象，在国际范围内开始浮出水面，正如德国电　

的“侵权”为专利鲨鱼实施专利挟持创造了前提。本　

文把专利鲨鱼实施专利挟持的前提条件划分为法律前　

提和事实前提两个部分。法律前提是指在法律制度层　

面上，制度设置和运行对形成专利鲨鱼现象产生的影　

响，可以归纳为：当前专利法中专利授予的标准不高，　

一

信专利部门的Ｋｌａｕｓ　Ｈａｃｋｅｒ断言：“我认为在欧洲会出　

现更多的专利鲨鱼的活动”＿６　Ｊ。　

ｃ．美国最高法院最新的一些判例有遏制专利鲨鱼　

行为的意图和倾向。由于高技术生产者和其他利益集　

团为政策转变进行了大肆游说，美国最高法院近期的　

一

些实施价值不高的专利技术充斥专利市场；在专利　

些判决为美国的专利鲨鱼创造了不那么友好的环　

为，永久禁止令并非在专利侵权事实确定后就自动产　

生，这使得专利所有人，尤其是专利鲨鱼要获得救济比　

救济的程序上，诉前禁令发放随意。因此，能够在短时　

境。如２００６年在ｅＢａｙ诉ＭｅｒｃＥｘｃｈａｎｇｅ案中，法院认　

间打击到制造商，并且施加压力。事实前提则是指从　

生产制造环节过程中技术内容、实施专利监控和策略　

实施上为产生专利鲨鱼现象提供的有利条件。事实前　

以前要困难许多。另外一个案例是２００７年ＫＳＲ国际　

公司诉Ｔｅｌｅｆｌｅｘ案的判决使得琐碎发明要获得专利更　

难并且对它们提出无效更容易。以这两个相关典型判　

决为代表，美国最高法院最新的一些判例在理论上有　

遏制专利鲨鱼行为效果和意图。　

ｄ．越来越多的企业图谋或已经加入专利鲨鱼行　

列。一些小型科技公司从原先的产品生产活动转向了　

部分生产、部分专利授权活动，甚至完全从生产活动中　

退身而出，“专心”从事专利诉讼活动。最近专利领域　

的的一些创业行为活跃，一些公司专门成立风险投资　

资金，收购有可能为公司带来巨额利润的潜在专利，进　

行许可，或潜伏其专利，静候相关领域的生产企业侵　

权。该类公司从传统的电信、计算机、通讯领域走出，　

走向更广阔的其他领域。例如，在研发投入及知识产　

权的药物销售额不断激增的形势下，部分生物制药公　

司通过类似专利鲨鱼的行为获取经济收益。２００６年　

底，大众媒体认为４５家公司属于专利鲨鱼，它们有　

１３５项已知的掠夺性专利——这些可能仅是冰山一　

角　引。　

２专利鲨鱼实施专利挟持策略　

２．１挟持前提及诉讼策略专利挟持是专利鲨鱼　

整体专利策略的一部分，是其搜寻并锁定侵权企业之　

后开始的与企业的博弈行为。通常在相关条件具备　

后，专利鲨鱼通过专利诉讼而获得相应利益。专利鲨　

鱼拥有无独立实施价值的专利技术，但与认定已构成　

专利侵权的生产企业在专利权利转让或者专利许可费　

用谈判过程中却能形成绝对优势地位，并且达到获取　

最大利润目的。专利鲨鱼公司会将拥有的知识产权隐　

藏起来，当其权利不经意的被侵犯了的时候，就浮出水　

面以诉讼威胁他人，从而形成专利挟持。为实施专利　

挟持，必须具备某些前提条件。如果缺乏必要实施前　

提条件，则无法实现既定挟持策略。事实上，专利鲨鱼　

的疯狂捕食一方面来源于法律制度的不完善，另一方　

面，专利鲨鱼紧紧抓住生产企业“侵权”的事实。法律　

制度的不完善及事实上生产企业由于疏忽等原因造成　

提可以归纳为：ａ．专利鲨鱼拥有的技术虽不具有独立　

的商业实施价值，但其是生产企业产品生产过程中性　

价比较高的专利技术，并且其替代技术的实施成本费　

用较高。ｂ．专利鲨鱼先采取隐蔽其具有专利的技术，　

并且静候生产企业无意间在产品生产上使用其专利。　

专利鲨鱼整个挟持过程可以用隐藏、搜寻及诉讼　

高度概括。从其权利实施过程来看，专利鲨鱼公司整　

体过程可分为专利获取、专利诉讼和专利赔偿三部分，　

其中专利获取是前提，只有获取了专利权，才能享有禁　

止他人实施其专利技术的权利；专利诉讼是关键，在恰　

当的时候提起专利诉讼，使侵权者措手不及；专利赔偿　

是核心，专利鲨鱼主张专利的终极目的并非保护自己　

的市场或研究成果，而是获取高额专利赔偿。在专利　

诉讼的对象选择方面，从至今发生的多例专利鲨鱼诉　

讼案看，被告多为技术能力强且市场份额大的行业龙　

头企业，诉讼时机选择方面，不宜过早，也不宜过迟。　

如果过早启动诉讼，专利的保护期均自申请之日起计　

算，如果他人在申请日之后开始实施发明专利技术，则　

专利权人可以要求该实施人停止实施，但却不能要求　

其支付在技术公开之前的实施费用；在市场成长期，侵　

权企业的生产和销售量均较小。如果过晚，维持专利　

需要缴纳高额年费；专利权在时间上不是无限的，一旦　

超过了保护期限相关技术则进入公共领域，侵权行为　

也不复成立。因而专利鲨鱼往往待生产企业的市场发　

展壮大、产品形成规模后再进行起诉。　

２．２专利挟持策略专利鲨鱼的专利挟持策略主　

要有三种：　

ａ．临时禁令。当专利权受到侵害时，除了提起民　

事诉讼救济外，有管辖权的法院为了防止专利权遭受　

侵害，通常会依照衡平原则及在法院认为合理的情形　

下，颁发禁令措施。禁令救济措施包括临时限制令、初　

步禁令和永久禁令三类。专利鲨鱼通常会向法院要求　

对已经侵犯专利的生产制造商提出临时禁令的措施。　

这样对于专利鲨鱼而言，产生的效果就可在极短的时　

间内挟持制造商，导致停止其运行的商业生产链，从而　

形成双方力量的不均衡状态。对制造商而言，很难以　

第８期　黄国群：专利鲨鱼及其专利挟持问题研究　・６５・　

专利无效性的诉讼来进行反抗，同时也会造成因商业　

停滞而产生损失并且不能在短时间内寻找到替代技术　

来维持正常生产。对诸如移动电话运营这种快节奏、　

复杂的行业尤为有效，这种行业无论歇业的时间多短，　

只要一旦停止正常运转，就可能使得一个运营得好好　

的企业破产。当然，专利鲨鱼采用临时禁令策略只是　

初步打击专利技术实施者，产生突然出击和出其不意　

的效果，但是要达到获取超高的经济利益，还需要结合　

或者采取其他相关手段达到目的。禁令使得专利鲨鱼　

的猎物在时间压力的情况下，弱专利可以和那些强专　

利一样具有攻击性。　

ｂ．损害赔偿。专利鲨鱼采用临时禁令策略没有达　

成其预期挟持效果的情况下，会继续提起要求专利技　

术生产制造商为侵犯其专利权偿付赔偿金的诉讼，并　

且在诉讼中利用法律上的相关漏洞并结合专利技术隐　

蔽性和实施过程中成本效用的不可避免性，来主张损　

害赔偿金。造成专利鲨鱼在侵权诉讼后获得过多的损　

害赔偿往往是由于法院不区分两种重要的专利类型：　

第一种是具有固有价值的专利，当一个已知的专利具　

有高度的内在价值时，生产企业通常会去商谈将该专　

利所保护的技术进行许可，这些谈判往往会达成反映　

专利真实经济价值的价格；第二种是那些含包含较小　

内在价值的专利，专利持有人通过许可该项专利所获　

得收益较小，因为生产企业自己可以在该技术的周边　

进行研发，但一旦专利持有人在对抗制造商不经意将　

专利技术运用到其产品中的诉讼中获胜，这种专利就　

能基于诉讼获得价值。因为在决定损害赔偿额的时　

候，法院通常都会适用标准的产业许可费率。经济赔　

偿金额的计算方式有三种：侵权人因侵权获得的利益；　

被侵权人因为侵权而受到的损失；按照专利许可费的　

倍数合理确定。专利鲨鱼可以选择第一种或第三种计　

算方法索取赔偿。如果采取第一种计算方法，可以根　

据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品　

的合理利润所得之积计算。如果采取第二种计算方　

法，一般许可费用取销售额的４．５％，倍数一般为１至　

３倍。　

ｃ．转换成本策略。专利鲨鱼使用该策略的前提是　

其所有的专利技术在目标产品上具有很小的替代性，　

并且替代专利技术运用在产品上将会产生较高的成　

本，还不如取得该专利的许可使用权。因此，专利鲨鱼　

实施专利挟持策略不会因为涉诉案件的胜诉而告终，　

一

旦取得赔偿金之后，它还可以利用其拥有的技术替　

代成本高和市场上替代技术少的特性，要求对方购买　

或者许可对方专利使用权为目的。因此，专利鲨鱼成　

功实施专利挟持策略之后，不仅可以取得在侵犯专利　

权过程中的赔偿费用，还能在转让或者许可专利权谈　

判过程中取得第二次的收益费用。　

３对抗专利鲨鱼及其专利挟持的对策　

专利鲨鱼是一种典型的专利权滥用现象，如果纵　

容专利鲨鱼及其专利挟持，对企业正常生产的制约和　

打击会非常大，一些产品和新兴技术或因此无法上市。　

这样不利于技术扩散和进一步创新，形成反公地悲剧，　

不利于社会福利改善。因而无论企业还是政策制定者　

与立法者，应该充分认识到专利鲨鱼的负面效应，在立　

法、司法、执法过程中对这一现象进行纠正。除此之　

外，还应采取一些切实的针对性措施来遏制专利鲨鱼　

的专利挟持。这需要从专利法的制度层面、专利行政　

部门审查程序层面和企业专利管理层面做出相应调　

整，以此遏制专利鲨鱼现象的泛滥，阻止整个社会在科　

技创新方面产生“劣币驱逐良币”的效应。下文从微　

观企业层面和宏观层面来分析对抗专利鲨鱼及其专利　

挟持的对策。　

３．１　企业层面对策本文把企业层面应对策略分　

为短期和长期两类对策。短期的对策是就事论事的救　

急对策，而长期应对策略则考虑从制度层面彻底杜绝　

专利鲨鱼攻击的应对之策。短期内一些应对办法一定　

程度上可缓解专利鲨鱼的攻击，然而除非从根本上改　

变它们对知识产权保护的思路、与竞争者的关系、设立　

标准的方式以及构建内部的研发进程，否则企业很难　

真正找到解决办法，因而必须有长期的对策。　

３．１．１短期对策。生产企业，尤其是高科技公司　

（特别是高科技大型企业）应对专利鲨鱼现象应引起　

高度重视，在专利战中从以下几个方面有所为，争取掌　

握主动，避免或尽量减轻专利鲨鱼可能造成的损失。　

首先，高科技企业应加强对其所在行业专利部署的监　

视，雇用专利律师和市场分析人员，通过持续跟踪洞察　

可能发生的侵权行为。其次，高科技企业应通过技术　

联盟或标准等方式增强自身技术的独立性。第三，提　

高专利制度应用能力。其一，在专利申请授权阶段时，　

申请文件的内容能覆盖申请的权利要求，减少纰漏的　

产生，必要时可以对申请文件进行内部审查；其二，建　

立专利技术实施的监控制度，企业面对一个产品的生　

产过程不可避免的会使用二种以上的专利技术，而使　

用过程中的专利技术也并非企业自身享有，因此对使　

用的专利及时进行包括专利时效性、转让专利有效性、　

专利许可使用权期限等问题进行审查与监控；其三，当　

专利鲨鱼实施专利挟持时，企业要积极的面对相关诉　

讼和谈判并且利用专利鲨鱼“三性”不高的特征，提出　

专利无效的申请；其四，企业专利技术监控部门和专利　

技术研发部门联合发挥协同作用，根据专利技术监控　

的结果展开技术研发。如围绕企业的实质性专利开发　

・

６６・　情报杂志　第３１卷　

相关的专利，形成专利技术的防御体系等。　

３．１．２长期对策。放弃那种建立大量专利组合　

以供和竞争者进行交叉许可的做法。近十几年来，高　

科技企业通常认为它们能够通过与其他企业建立技术　

上相互依赖关系来降低被勒索的风险。其结果是虽然　

它们建立起了大量的具体专利组合，与其它企业进行　

交叉许可，以此作为进入壁垒来对抗新加入者，但这种　

做法导致了大量专利产生。具有讽刺意味的是，它对　

专利鲨鱼不起作用，因为鲨鱼对于技术交换没有兴趣。　

对抗专利鲨鱼的最彻底的选择就是不使用它们保护的　

技术。　

ａ．简化技术标准，创造更模块化的设计。　

建立并坚持技术标准可以减少无谓的复制及降低　

企业间合作的交易成本，从而提高总体效率。这对专　

利鲨鱼也极具诱惑力：如果专利鲨鱼的技术被标准采　

纳了，其他企业就既不能停止使用也不能切换到其他　

可行的选择。因此，为防止专利挟持，企业必须以更为　

模块化的方式设计技术，以便它们能够在问题出现时　

轻松的换掉侵权部件，而且标准必须简化，这样就会减　

少令人担心的不可替代的核心组件。ＭＰＥＧ标准化组　

织的成员、慕尼黑科技大学数据处理中心的Ｋｌａｕｓ　

Ｄｉｅｐｏｌｄ详细说明了这种挑战：“一个公司需要确保其　

基本发明的核心完全被‘友好的’专利或者公有领域　

技术所涵盖。标准的非核心部分需要高度的模块　

化。’’［　

ｂ．在研发阶段的早期就开始与竞争对手合作。在　

电信和半导体行业等行业，如果单个企业不能自己识　

别出专利鲨鱼，那么联合相关力量以及和直接竞争者　

的早期合作可以帮助企业避免开发那些最终可能会被　

攻击的产品。如果不能联合相关企业，有哪些生产企　

业被专利鲨鱼攻击等类的重要信息都可能无法知道，　

更谈不上联合对抗专利鲨鱼。这需要制造企业之间相　

互交换他们努力方向，在研发早期就开始与竞争对手　

合作。　

Ｃ．开展跨部门、跨企业的合作。技术与法律部门　

协调，专利律师全程跟踪从开始研发到产生高质量技　

术的项目是一种很好的应对之策。跨公司之间的协调　

问题也非常重要，尤其在标准制定过程中。尽管让法　

律专家早些参与进来可能会造成复杂性，但无疑是对　

抗专利鲨鱼的有效措施。　

ｄ．停止用无意义的发明塞满专利空间。由于专利　

申请数的猛增，研发密集型企业确实成功减低了获得　

专利的门槛，使得寻求对简单专利的保护变得容易。　

但专利监管变得越来越困难。企业积累的专利组合数　

量之大导致他们搞不清什么是核心发明，他们以及竞　

争者的专利组合都被小的无意义的专利塞满了。结果　

造成了使得琐碎专利能够存在，为专利鲨鱼提供了生　

存空间。　

ｅ．坚持不与专利鲨鱼和解的立场，增强专利鲨鱼　

的诉讼成本。一些大公司应对专利鲨鱼提起诉讼的经　

验值得借鉴，西门子知产部门负责人Ｗｉｎｆｒｉｅｄ　Ｂｔｉｔｔｎｅｒ　

指出，“我们总是以斗争方式解决，如果需要，就上法　

庭，即便为了很小的金额。金额能够负担时有些公司　

有时候会考虑和解，但和解只会引来更多袭击”。保　

持既遵守法律，又不肯低头的强硬立场，一定程度上会　

震慑专利鲨鱼，降低发起攻击的意图。　

３．２宏观层面对策　专利鲨鱼行为本质上属于专　

利滥用行为，与专利法追求所追求的鼓励发明创造，推　

动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步　

和经济社会发展的目标相抵触，也与民法上的公平、诚　

信和公序良俗等基本原则发生背离，某种程度上是对　

有效竞争的理念的破坏。为遏制乃至杜绝专利鲨鱼行　

为，需要从宏观制度层面人手，完善法律制度，防治法　

律制度的这种异化，预防这种现象蔓延，杜绝专利鲨鱼　

行为对我国专利制度和正常经济发展的破坏。　

３．２．１　完善相关法规，遏制专利鲨鱼现象的泛　

滥。我国最高人民法院曾在２００９年出台了２个文件：　

一

个是《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权　

审判服务大局若干问题的意见》，另一个是《最高人民　

法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意　

见》，这两个文件虽然没有提到“专利鲨鱼”等词汇，但　

是从中可以看出，专利鲨鱼现象已经引起了我国司法　

部门的重视。事实上，美国的专利制度改革经验可供　

借鉴，例如，对非研发型非专利使用实体（ＮＰＥ）限制赔　

偿数额（设定一个相对较低的专利许可费率），或者拒　

绝发出禁令。根据美国联邦巡回上诉法院（ＣＡＦＣ）判　

决的其他案例显示，在美国，专利权人获得较大金额赔　

偿金比以前难很多。如果被告只是侵犯产品当中一个　

小零件的专利权，那么赔偿金只按小零件赔偿，而不是　

按整个产品来赔偿。这些都从某种程度上削弱了专利　

鲨鱼的行为。　

３．２．２提高专利授权标准，从制度层面保证专利　

的质量要求。首先，在专利法制度层面上要注重专利　

授权标准稳定性和质量性，保证得到授权的专利具有　

一

定高度的新颖性、创造性和实用性要求。这样可以　

从制度层面上把握专利的质量性要求。２００８年１２月　

我国公布的《专利法》第三次修改，其目标之一即是稳　

定专利授权标准、提高专利质量。除了作为保护专利　

权的强法《专利法》之外，我国《反垄断法》对于专利权　

滥用、排除、限制竞争的行为也有明显的约束作用。因　

此，不仅可以利用专利法相关规定保证自己的权利，还　

可以利用反垄断法进行相应的救济行为。　

第８期　黄国群：专利鲨鱼及其专利挟持问题研究　・６７・　

其次，在专利行政部门审查程序层面上，要严格履　

行《中国专利审查指南》上的审查义务，防止在审查授　

权阶段的随意性，按照审查程序规则行事。　专利行政　

部门作为专利权授权的唯一机构，主要可以对权利要　

求书、优先权、现有技术搜索、权利保护范围等方面进　

行严格审查，避免产生权利范围过大和无效专利的结　

果。此外，在条件许可时建立由竞争主管部门或相关　

主管部门管理的基金以鼓励第三方去挑战一些专利权　

有效性的制度，有利于发挥同行、社会大众等第三方对　

设计的初衷。对多技术性产品的生产企业来说，专利　

鲨鱼越来越成为最严峻的挑战之一。短期内，生产企　

业积极寻求可能的替代技术，花更大精力从事专利监　

测、游说专利赔偿制度的修改政策制定者重新考虑专　

利赔偿制度及其实践等或许是有效的解决办法，但长　

期内，必须完善制度本身方能有效制止类似的事情普　

遍发生。　

通过深入研究专利鲨鱼这类企业及其专利挟持策　

略等企业微观专利行为，为完善专利制度提供了样本，　

专利授权工作监督和参与，也可在一定程度上从权利　

也为反思现有专利制度提供了较好的机会。虽然专利　

来源上防止一些本不应得到专利授权的技术成为专利　

鲨鱼现象当前在我国仅见少量案件，但有逐渐增多趋　

鲨鱼攻击武器。　势，这一现象应该引起生产企业和法律制定部门及有　

４结语及讨论　

关管理部门高度重视。企业如何同时基于短期和长期　

考虑采取应对之策，政府相关部门如何完善专利制度，　

毋容置疑，专利鲨鱼现象反映了现有法律制度对　遏止专利鲨鱼大范围蔓延，防治专利制度异化，从而在　

专利权的救济与保障，但专利鲨鱼的泛滥是一种违背　鼓励个体企业创新与维护专利制度初衷之间寻求平衡　

专利制度本意的异化表现。随着产品技术复杂性增　

是当务之急。　

加，创新深入发展，生产企业事前发现所有专利技术越　

参考文献　

来越不可能，因疏忽等原因“侵权”的现象不可避免，　

专利鲨鱼应运而生。通常专利鲨鱼“乐”于诉讼，“长”　

［１］　Ｒｏｂｅｒｔ　Ｐ，Ｍｅｒｇｅｓ．Ｔｈｅ　Ｔｒｏｕｂｌｅ　ｗｉｔｈ　Ｔｒｏｌｌ：Ｉｎｎｏｖａｔｉｏｎ，Ｒｅｎｔ—　

于诉讼，采取“主动”被侵权战略，通过专利诉讼获取　

ｓｅｅｋｉｎｇ，ａｎｄ　Ｐａｔｅｎｔ　ｌａｗ　Ｒｅｆｏｒｍ［Ｊ］．Ｂｅｒｋｅｌｅｙ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ　Ｌａｗ　

Ｊｏｕｍａ￣，２００９，２４（４）：１５８３—１６１４　

的侵权赔偿远高于基于事前协商可以达成的技术转让　

［２］　Ｓｃｈａｎｋｅｒｍａｎ　Ｍ，Ｓｃｏｔｅｈｒｎｅｒ　Ｓ．Ｄａｍａｇｅｓ　ａｎｄ　ｌ￣ｕｎｃｆｉｏｎｓ　ｉｎ　ｔｈｅ　

费用。对于被诉企业来说，专利鲨鱼行为毋庸置疑增　

Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ　ｏｆ　Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ［Ｊ］．Ｒａｎｄ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｅｃｏｎｏｍ—　

加了它们研发、生产、销售等各个环节的风险，对企业　

ｉｃｓ，２００１，３２（１）：１９９－２００　

正常运营产生了很大的影响，也使企业声誉遭受了巨　

［３］Ｌａｎｊｏｕｗ　Ｊ　Ｏ，Ｌｅｍｅｒ　Ｊ．ＴｉＲｉｎｇ　ｔｈｅ　Ｔａｂｌｅ？Ｔｈｅ　Ｐｒｅｄａｔｏｒｙ　ＵＳＣ　ｏｆ　

大的损失。　

Ｐｒｅｌｉｍｉｎａｒｙ　Ｉ￣ｕｎｃｆｉｏｎｓ［Ｊ］．Ｔｈｅ　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌａｗ　ａｎｄ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，　

专利鲨鱼行为的泛滥不仅冲击了企业整体专利战　

２００１，４４（２）：５７３—６０３　

略观念，而且向现行专利制度发起了挑战。专利鲨鱼　

［４］Ｍａｒｋｕｓ　Ｒｅｉｔｚｉｇ　Ｊｏａｃｈｉｍ　Ｈｅｎｋｅｌ　Ｏｎ　Ｓｈａｒｋｓ，Ｔｒｏｌｌｓ，ａｎｄ　Ｔｈｅｉｒ　Ｐａ－　

ｔｅｎｔ　ｐｒｅｙ－－Ｕｎｒｅａｌｉｓｔｉｃ　Ｄａｍａｇｅ　ａｗａｒｄｓ　ａｎｄ　Ｆｉｒｍｓ’Ｓｔｒａｔｅｇｉｅｓ　ｏｆ　

的行为不仅没有违法，恰恰受到了很强的法律保护，其　

“ｂｅｉｎｇ　ｉｎｆｒｉｎｇｅｄ”［Ｊ］．Ｒｅｓｅａｒｃｈ　ｏｌｉｃｙ，２００７，３６：１３４—１５４　

相关策略完全是在现行专利制度框架下得以实施的。　

［５］Ｊｏａｃｈｉｍ　Ｈｅｎｋｅｌ，Ｍａｒｋｕｓ　Ｒｅｉ￣ｉｇ，Ｐａｔｅｎｔ　Ｓｈａｒｋｓ［Ｊ］．Ｈａｒｖａｒｄ　

专利已从保护目的之“盾”转变成为专利鲨鱼的攻击　

Ｂｕｓｉｎｅｓｓ　Ｒｅｖｉｅｗ，２００８（７）：１２９—１３３　

之“矛”。专利鲨鱼合法并获利多的现象使得利益天　

［６］Ｒｅｉｔｚｉｇ　Ｍ，ＨｅｎｋｅＬＩ．Ｐａｔｅｎｔ　Ｓｈａｒｋ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｓｕｓｔａｉｎａｂｉｌｉｔｙ　ｏｆ　Ｖａｌｕｅ　

平过多倾向于个体，专利负外部性没有很好地得到抑　

Ｄｅｓｔｒｕｃｔｉｏｎ　Ｓｔｒａｔｅｇｉｅｓ，Ｗｏｒｋｉｎｇ　Ｐａｐｅｒ［ＥＢ］．ｈｔｔｐ：／／ｓｓｍ．ｃｏｍ／　

．　

制，并使企业创新风险增加，创新动力降低，也使消费　

ａｂｓｔｒａｃｔ＝９８５６０２　

（责编：王平军）　

者利益受损，阻碍了社会福利最大化，有悖于专利制度　

（上接第９３页）　

［１６］孙振玉．访日见闻：Ｅｔ本农村信息化已初见端倪［Ｊ］．北京农　

突——兼析农业上市公司的竞争力减弱现象［Ｊ］．农业经济问　业科学，１９９８，１６（３）：４１—４２　

题，２００２（５）：ｌ８—２２　

［１７］刘芳．农业技术经济学简介［Ｊ］．理论探索，１９８６（１０）：４８　

［１２］杨晓维．农民收入与市场结构［Ｊ］．北京师范大学学报：社会科　［１８］吴天锡．世界粮食安全政策［Ｊ］．世界农业，１９８３（６）：ｌ一４　

学版，２００５（５）：８８—９４　

［１９］Ｓｔｅｐｈａｎ　Ｍ，ＪｕｔｔａＲ，ＳａｎｄｒｉｎｅＢ．ＨｅａｌｔｈＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎａｎｄ　Ｓｕｂｓｔｉ－　

［１３］段进朋，郭芳论．论我国农业企业化经营［Ｊ］．经济与管理研　

ｍｔｉｏｎ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｆｉｓｈ：Ｌｅｓｓｏｎｓ　Ｆｒｏｍ　Ｌａｂｏｒａｔｏｒｙ　ａｎｄ　Ｆｉｅｌｄ　Ｅｘｐｅｒｉ—　

究，２００６（４）：６２—６５　

ｍｅｒｉｔｓ［Ｊ］．Ｆｏｏｄ　Ｐｏｌｉｃｙ，２００８，３３（３）：１９７－２０８　

［１４］张延凤．泛论农村工业化与工业农村化［Ｊ］．西北大学学报：自　［２０］马涛，李绍东，郭建斌，周星．实验经济学研究（专题讨论）　

然科学版，１９４４（１）　

［Ｊ］．学术月刊，２００６，３８（２）：８３—９ｌ　

［１５］赵芳．简论日本的农业信息化［Ｊ］．日本研究，１９９３（３）：２８—　

（责编：贺小利ｌ　

３ｌ