2024年2月9日发(作者：)

广告法适用于小摊

标题：细说广告法：执法实践中的疑难问题

2015年修订后的《广告法》被称为“史上最严”《广告法》。近年来，广告违法案件数量不断增长，罚没金额屡创新高。2018年底，某二手车电商平台因虚假广告被罚1250万的“天价罚单”更是引起社会各界热议。根据方达《中国年度企业合规蓝皮书(2018-2019)》问卷调研，广告违法是受调研企业受到政府执法的首要原因，很多企业（包括跨国企业）也早已将广告合规作为企业合规的重要领域。《广告法》虽然仅有75个条文，但其中一些问题在执法实务中素有争议，值得企业重点关注和了解。

根据我们近年来处理广告法案件的经验和体会，现就“商业广告活动与非商业广告活动的区分”、“广告法是否仅适用于生活消费领域”以及“绝对化用语及其豁免”等三个问题进行探讨，后续会陆续推出其他疑难问题的探讨。

一、商业广告活动与非商业广告活动的区分

《广告法》并未明确界定什么是“广告”或“商业广告”。《广告法》第二条规定，“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。因此，就《广告法》的适用而言，讨论“商业广告活动”与“非商业广告活

动”的区分更具有实际意义。我们认为，商业广告活动应具有以下特征：

1. 商业广告活动须有商品经营者或者服务提供者的参与

广告只是以一定载体呈现的文字、图像、视频等信息，其无法涵盖广告活动的主体（尤其是作为广告主的商品经营者或者服务提供者）。因此，单纯讨论“商业广告”是什么，或者说单纯讨论“商业广告与非商业广告信息的区分”可能会产生疑问：消费者在互联网上对商品的推荐性评论是否会构成广告？新闻媒体对企业活动的宣传报道是否会构成广告？在广告活动的视角下分析，商业广告活动必须有商品经营者或者服务提供者的参与，否则不可能构成广告活动，也就不存在适用《广告法》的空间。因此，单纯的消费者评价不构成商业广告活动，媒体的宣传报道如果缺乏企业的参与也不构成商业广告活动；但是，如果企业截取消费者评价用于宣传，或者企业为媒体报道提供有关素材或支付报酬等，则存在适用《广告法》的可能性。

2. 商业广告活动需以一定的媒介和形式呈现

商业广告活动区分于其他商业宣传活动的重要标志便是商业广告活动须以一定的媒介和形式呈现。一般而言，当面推销、电话营销、展销会等便因其不具有特定的媒介和形式而不属于商业广告活动。

3. 商业广告活动需具有推销属性

商业广告活动需以推销某种商品或者服务为目的。根据《广告法》规

定，间接推销亦属于商业广告活动。在执法实务中，推销属性存在被扩张解释的趋势，尤其是在互联网广告领域，一些执法机关对于商品或服务提供者发布的信息不加区分均作为商业广告看待。

二、《广告法》是否仅适用于生活消费领域

《广告法》并未明确规定其是否仅适用于生活消费领域，理论和实践中也存在一定争议。鉴于这一问题关系到大量B2B领域的工商业企业是否需要适用《广告法》，探讨这一问题有较强的实践价值。

严格基于对现行《广告法》的法律解释，我们倾向于认为，《广告法》应仅适用于面向普通消费者的广告活动，而不适用于仅面向工商业企业的推广活动，主要理由包括：

1. 基于《广告法》的相关条款及其释义的解释

《广告法》第一条明确规定：“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”该法第四条第一款和第二十八条第一款规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”；“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。”

国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》（下称“《释义》”）也指出：“本法与《中华人民共和国消费者权益保护法》在面对消费者的广告宣传方面都有相应的规定，体现了保护消费者

合法权益的立法目的一致性”。此外，《释义》更是清楚明确地对“广告活动”作出了以下界定，即“广告活动是商品生产者、服务提供者与消费者之间的一种经济活动”。

2. 基于《广告法》立法沿革的历史解释

我国关于广告的全国性立法最早可以追溯到1982年颁布的《广告管理暂行条例》，该条例以用户和消费者作为广告受众[2]。1987年颁布的《广告管理条例》延续了这一规定，但是1994年实施的《广告法》却将“用户”从广告受众的表述中删去，而仅仅保留了“消费者”作为广告受众。2015年《广告法》虽然历经大修，但并未恢复“用户”作为广告受众。我们认为，《广告法》的立法历史沿革也说明了现行《广告法》应仅适用于生活消费领域。

3. 基于《广告法》法理的解释

《广告法》的各项条款（尤其是第二章）大致都有共同的假定前提，即消费者是弱势一方，弱势的基本原因是信息不对称，因而需要法律予以特殊保护。但工商业企业则并非如此，工商业企业作为生产经营或销售企业，通常对其所经营行业的相关商品掌握有足够的专业信息以做出商业判断。因此，工商业企业对相关商品服务信息的掌握程度显然不同于个人消费者，且工商业企业的购买决定理应比个人消费者更为谨慎，不太会仅凭商品介绍信息中的只言片语就受到误导。即使受到欺诈、误导，也可以由

民法予以调整，并不需要公权力介入。

此外，原国家工商行政管理总局广告监管司相关领导同志也提出：“

1、以消费者为诉求对象，推销商品服务的，应当是广告。

2、消费者与推销两个要素缺少任何一个，就很可能是非广告信息。……如果没有了消费者这一要素，则认定为商业广告，就离开了立法宗旨，因而也就失去了监管执法的实际意义和价值。此时，如果监管执法部门坚持公权力介入，有可能招致非议。通俗地说，受众不是消费者，并不需要消费者才该有的保护。”

基于以上，我们认为，面向工商业企业的商业宣传活动，不宜纳入《广告法》调整。需要指出的是，虽然我们倾向于作上述法律解释，但我们也注意到，实践中不乏执法部门依据《广告法》处罚面向工商业企业的商业宣传活动的案例。经随机查阅近三年来的500个《广告法》行政处罚案例，我们发现大约有10%左右的案件是处罚B2B领域的经营者（即提供面向工商业企业、为生产经营所需的商品或服务），主要是该等商品经营者在其自办网站或某商务平台店铺中的相关声称存在绝对化用语等问题。因此，我们理解这一问题尚有待权威部门作出明确解释。鉴于这一问题本身存在的争议性，我们建议B2B领域的经营者仍应充分考虑执法实践中在B2B领域适用《广告法》的可能性，并确保各项以一定媒介和形式呈现的商业宣传活动符合《广告法》。

三、绝对化用语及其豁免

《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”。该项所规定的内容一般被称为广告中禁止绝对化用语。根据我们的观察，使用“绝对化用语”已成为广告违法的主要情形之一，但是长期以来，执法实践中对于“绝对化用语”的认定、处罚规则等存在较大争议，有必要进行深入分析。

1. 对禁止绝对化用语的理解

首先，《广告法》第九条第（三）项使用了“等”，根据法律解释的一般原理，该项并非穷尽式列举，而是具有开放性，其他与“国家级”、“最高级”、“最佳”三个用语语义相同且具有同等效果的，也属于《广告法》禁止的绝对化用语。

其次，从文义来看，《广告法》第九条第（三）项列举的用语均是指某种程度或者级别最高的极限化描述，且该类描述通常没有客观的评判或衡量标准，既难以证实，也难以证伪。比如“国家级”，在缺乏国家有关部门组织评定的情况下，难以认定什么样的商品或服务属于“国家级”；“最高级”和“最佳”也难以客观评判。据此，我们认为，《广告法》禁止的绝对化用语应当是没有客观衡量标准的极限化表达，对于可以被客观证据验证其真实性的极限化表达，原则上不应绝对禁止，宜纳入“虚假广告”予以规制。

再次，从立法目的来看，根据全国人大法工委及原国家工商总局出版的释义，《广告法》之所以禁止绝对化用语，主要是因为：（1）在广告中使用绝对化用语容易误导消费者；（2）在广告中使用绝对化用语可能不正当地贬低了同类商品或者服务。据此，我们认为，《广告法》禁止的绝对化用语，应当具有“误导性”或者“不当贬低同类商品或者服务”的效果，而不具有上述效果的绝对化用语不宜绝对禁止。

2. 关于绝对化用语与虚假广告的关系

我们注意到有观点认为：能够证实、且不具有误导性的绝对化用语也应当被禁止，否则《广告法》就无需在禁止“虚假广告”的同时额外禁止使用绝对化用语。对此，我们认为，虚假广告所针对的是能够证伪的广告声称，而《广告法》第九条第（三）项所针对的是既难以证实、也难以证伪的广告声称。因此，《广告法》关于第九条第（三）项的规定和关于虚假广告的规定并不应存在真正意义上的竞合关系，而应分别适用于不同的情形。相应地，《广告法》在禁止“虚假广告”的同时禁止使用一些既难以证实、也难以证伪的绝对化用语有其必要性。

需要特别强调的是，广告声称在真实性上可能存在三种状态，即“可以证实”、“可以证伪”、“既难以证实、也难以证伪”。对于是否构成虚假广告而言，广告主需要朝着“可以证实”的目标努力，但并不意味着其证据达不到“证实”的标准就必然构成虚假广告。根据《行政处罚法》

第三十条，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。因此对于虚假广告，行政机关给予处罚也要就存在虚假广告的违法事实承担证明责任，即行政机关的证据应当达到“证伪”的程度，才可能认定为虚假广告。[6]对于是否构成《广告法》第九条第（三）项所禁止的绝对化用语，其无需行政机关在“证伪”方面进行任何举证，而只是根据其用语的客观属性就决定了其“既难以证实、也难以证伪”，也就决定了其内在的误导性。当然，若广告主能够举证“证实”该绝对化用语，则有可能改变行政机关对相关用语客观属性的认定。

3. 商业广告活动中绝对化用语的豁免

基于前述对绝对化用语的理解，我们认为，《广告法》对于商业广告活动中使用绝对化用语并未绝对禁止，而是应当根据具体语义、语境及可能产生的效果等进行综合分析判断。